裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1538號刑事判決
裁判日期：民國90年10月31日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一五三八號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴字第五三三號，中華民國九十年八月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第四四三六號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前有多項前科，其中因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑五月，於民國（下同）八十五年十二月二十八日執行完畢，仍不知悔改，其由朋友處得知乙○○家中有新型手機，竟為了撥打新型手機，意圖為自己不法之所有，於九十年五月六日夜間凌晨二至三時許，攜帶客觀上可為兇器之一字型螺絲起子一把（未扣案），至屏東縣萬丹鄉社上村四十一之三十七號乙○○住宅，以螺絲起子破壞大門鐵捲門旁開關盒之鎖，將鐵捲門昇起至人可進入之高度後，侵入乙○○住宅，並竊得乙○○所有門號為0000000000、0000000000號之行動電話二具，嗣後基於意圖為自己不法利益之概括犯意，於同日三時三十九分三十七秒、三時四十分四十秒、三時四十一分十六秒，以無線之方式，連續盜用竊得之0000000000號行動電話，撥打至000000000號電話通信，計詐得免繳通信費用之利益新台幣（下同）三百三十九元。嗣經警員採得甲○○遺留在乙○○住宅ＨＴＰ－三三八號機車上之指紋，而於九十年七月十日二十二時許，在屏東縣屏東市○○路與信義路口，將甲○○逮捕。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據被告甲○○於警偵訊、原審及本院審理中供認不諱，而案發後，警員於被害人屋外之機車上所採得之指紋，經比對結果為被告所有一節，有內政部警政署刑事警察局九十年五月三十一日九十刑紋字第七六０００號鑑驗書在卷可按（警卷第六頁），且前揭二支行動電話為被害人乙○○所有，於右揭地點失竊之事實，亦據被害人乙○○於警、偵訊時陳明在卷，並有贓物領據一紙及上開0000000000行動電話在八十九年五月六日凌晨三點四十分許之通話明係清單一張在卷可憑（偵查卷第十四頁），事証明確，被告之犯行堪以認定。
二、按螺絲起子形銳而質堅，以之刺人足以使人成傷或致死，其性質堪認為兇器；核被告甲○○上開於凌晨二時許，持足供兇器使用之螺絲起子破壞鐵捲門開關盒後，侵入被害人之住宅而竊盜之行為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第二款、第一款之加重竊盜罪；核被告於竊得上開行動電話後，進而盜用之，以詐欺取得通信之不法利益之所為，係犯電信法第五十六條第一項之罪，其先後多次盜用電信設備之犯行，手段相同，時間緊接，顯係基於概括犯意所為，應依連續犯之規定以一罪論；被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑五月，於八十五年十二月二十八日執行完畢，有其前科表為憑，於五年內再犯有期徒刑以上之本件二罪，均為累犯，應依法加重其刑；另被告於竊得上開行動電話後，並未將之變賣圖利，而係即於竊盜後之一小時間，即盜用之，並藉以詐欺取得通信之不當利益，被告於偵查中亦自承於竊得後不久即持以盜打通信，且於本院中明確供稱：「因從朋友處知道被害人家裡有新型手機，所以我進入是要偷手機，我偷手機目的是為了要打免費電話」等語，可見被告於竊盜時即有以竊盜所得為方法，用以犯其後之盜用電信設備罪，故應認該二罪間具有方法結果之牽連關係，而應從一重之加重竊盜罪處斷，公訴及上訴意旨認應分論併罰，尚有未洽，附此說明。
三、原審因而適用電信法第五十六條第一項，刑法第十一條前段、第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款、第四十七條、第五十五條，並審酌被告前有竊盜、違反麻醉藥品管理條例等前科，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表為憑，素行不佳、犯罪動機係為圖自己不法之利益、目的、以持兇器於夜間侵入他人住宅竊盜，嚴重妨害他人居住之安全，再繼以盜用竊得之行動電話為犯罪手段、所竊得之行動電話價值約共計一萬元，盜打動電話之所得利益為三百三十九元，而所竊得之行動電話已為被害人領回、犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑一年十月，被告持以供作案用之起子一支（非違禁物），因未扣案，為免將來執行困難，爰不併宣告沒收，經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦甚妥適，檢察官上訴意旨，認被告所犯二罪犯意各別，應分論併罰，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官董明正到庭執行職務。
中華民國九十年十月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官張盛喜法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
被告不得上訴。
書記官張明賢中華民國九十年十一月二日附錄：本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百二十一條
(加重竊盜罪)犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂罰之。
電信法第五十六條意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百五十萬元以下罰金。
意圖供自己或第三人盜接或盜用他人電信設備通信，而製造、變造或輸入電信器材者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。意圖供第三人盜接或盜用他人電信設備通信，而販賣、轉讓、出租或出借電信器材者，亦同。
意圖供自己或第三人犯罪之用而持有前項之電信器材者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣五十萬元以下罰金。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
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