裁判字號：最高法院88年台非字第305號刑事判決
裁判日期：民國88年10月21日
裁判案由：賭博
最高法院刑事判決八十八年度台非字第三○五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告賭博案件，對於台灣台東地方法院中華民國八十七年七月八日確定簡易判決（八十七年度東簡字第八六號，聲請案號：台灣台東地方法院檢察署八十七年度偵字第一五四○號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○違背法令部分撤銷。
理由非常上訴意旨略稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第二百六十八條規定，意圖營利，供給賭博場所或聚眾者，係處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金，該條法定刑並無科處拘役之規定。查本件原判決認被告甲○○係犯有共同連續意圖營利，聚眾賭博罪，竟予科處拘役叁拾日，如易科罰金以叁佰元折算一日，揆諸前開規定，自有適用法則不當之違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原確定簡易判決認定被告甲○○與其夫 林佑民 自民國八十七年五月間起，至同年六月十一日止，由林佑民擔任六合彩組頭，並僱用被告經營六合彩賭博，在台東市○○街○○○號公眾得出入之場所，連續意圖營利聚眾賭博等情，從一重依刑法第二百六十八條之規定，論處被告共同連續意圖營利，聚眾賭博罪，而量處拘役三十日，如易科罰金，以三百元折算一日。惟查依刑法第二百六十八條規定，意圖營利，聚眾賭博者，係處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金，並無科處拘役之規定。而原確定簡易判決竟量處拘易三十日，揆諸前揭說明，其適用法則自屬違誤。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應僅就原判決關於甲○○違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十八年十月二十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十月二十五日