裁判字號：臺灣臺北地方法院107年重訴字第149號民事判決
裁判日期：民國107年11月20日
裁判案由：回復原狀等
臺灣臺北地方法院民事判決107年度重訴字第149號原告 林彥君 訴訟代理人 邱陳律 律師被告 游乃潔 訴訟代理人 鄧湘全 律師
洪國華 律師 潘佳苡 律師上列當事人間回復原狀等事件，本院於民國107年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將臺北市○○區○○○路○段○○○號頂樓如附件即臺北市大安地政事務所土地複丈成果圖所示A部分之增建物（面積：
八十八點二七平方公尺）拆除，並將該頂樓平台回復原狀返還予原告及全體共有人。
被告應給付原告新臺幣壹拾玖萬伍仟元及自一百零六年十一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自一百零六年十一月一日起至拆除第一項增建物之日止，按月給付原告新臺幣參仟貳佰伍拾元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參佰柒拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹仟壹佰參拾陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣陸萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹拾玖萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項所命各期給付到期部分，於原告每期各以新臺幣壹仟壹佰元為被告供擔保後，得假執行；但被告每期如以新臺幣參仟貳佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面:按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。
查，本件原告原聲明請求：㈠被告游乃潔應將臺北市○○區○○○路0段000號頂樓如附圖所示之增建物（面積以實測者為準）拆除，並將該頂樓平台回復原狀返還予原告及全體共有人。㈡被告游乃潔應給付原告新臺幣(下同)390,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被告游乃潔應自民國106年11月1日起至拆除第一項增建物之日止，按月給付原告6,500元。嗣於本件審理中，經囑託地政人員測量上開增建物占用土地面積，並經本院闡明之結果後，變更訴之聲明為:㈠被告游乃潔應將臺北市○○區○○○路○段○○○號頂樓如附件即臺北市大安地政事務所土地複丈成果圖所示A部分之增建物（面積：88.27平方公尺）拆除，並將該頂樓平台回復原狀返還予原告及全體共有人。㈡被告游乃潔應給付原告195,000元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被告游乃潔應自106年11月1日起至拆除第一項增建物之日止，按月給付原告3,250元。經核原告就訴之聲明所為之變更，係基於同一請求事實為減縮訴之聲明，核與上揭規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面:
一、原告主張略以:㈠坐落於臺北市○○區○○段0○段000地號之土地為原、被
告等人所共有，上建有門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號及279號之四層樓雙併公寓(系爭277號及279號建物)，原告為系爭279號建物3樓之建物所有權人，被告則為系爭279號建物4樓之建物所有權人。
㈡系爭277號及279號建物頂樓平台為系爭277號、279號建
物之全體共有人所共有，然被告竟私自占用，於系爭279號建物頂樓搭蓋如附件即臺北市大安地政事務所土地複丈成果圖所示A部分、面積88.27平方公尺之增建物(下稱系爭增建物)，而系爭增建物佔據整個頂樓平台，業已影響頂樓平台作為火災通路與避難場、屋頂出入口、避雷針、共同天線通路及水塔等使用功能，且系爭增建物業經臺北市政府建築管理工程處列為違建，依法自應予拆除。
㈢另被告將系爭增建物關門上鎖後，以套房方式出租，每月收
取租金26,000元，其無權占用系爭279號建物頂樓平台而受有利益，並致原告及其他共有人受有不能完整使用頂樓平台功能之損害，原告自得請求被告返還不當得利。
㈣並聲明:⒈被告游乃潔應將臺北市○○區○○○路○段○○○
號頂樓如附件即臺北市大安地政事務所土地複丈成果圖所示
A部分之增建物（面積：88.27平方公尺）拆除，並將該頂樓平台回復原狀返還予原告及全體共有人。⒉被告游乃潔應給付原告195,000元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊被告游乃潔應自106年1
1月1日起至拆除第一項增建物之日止，按月給付原告3,25
0元。⒋原告願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則略以:㈠系爭279號建物4樓為訴外人即被告之父 游萬和 於92年間購買
，並登記於被告名下。當時游萬和告知被告，頂樓平台及系爭增建物已得住戶同意，可使用之空間包含系爭279號建物4樓及系爭增建物。又系爭增建物非由被告所興建，而係於被告取得當時即已建造完畢，移轉與被告之前，從未聽說其餘共有人有提出過任何異議。再者，系爭增建物，於原告於93年買受時即已存在，且隔壁即系爭277號建物頂樓增建部分，亦是歸屬於系爭277號建物4樓住戶使用，原告雖為系爭279號建物3樓之所有人，然其所有權係繼受其父親，是原告自應受其父與其餘共有人默示分管契約之拘束，不得請求被告拆除系爭增建物。又系爭增建物係經台北市建築管理工程處列為「緩拆」之既存違建，可認為對於公共安全並不生影響，原告所為在逃生、漏水、建物負重有絕對之影響，非屬事實。
㈡再退言之，原告自己所有之系爭279號建物3樓，亦有改裝成
套房出租之情形，則原告請求被告拆除系爭增建物，以及給付原告195,000元，及每月3,250元之不當得利，實不符合誠實信用原則，應有民法第148條第1項權利濫用、第2項違背誠實信用原則之情形。
㈢並聲明:⒈原告之訴與變更之訴均駁回。⒉如受不利之判決，願提供擔保，以代釋明，請准宣告免為假執行。
三、經查，系爭297號建物與系爭277號建物，於62年10月9日辨理第一次登記，係共用建築基地即臺北市○○區○○段○○段000地號土地，而兩造均持有系爭土地8分之1之持分，並分別就各該建物部分權利範圍均為1分之1。系爭279號建物3樓（即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號3樓）係由原告林彥君於101年5月9日向其父 林竹雄 買受，並於101年6月5日辦理變更登記；而系爭279號建物4樓（即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號之4樓）為被告父親游萬和於93年購得並登記為被告名下等節，有臺北市大安地政事務所北市大地籍字第1076006334號函附系爭土地登記謄本、北市大地籍字第1076006773號函附系爭277號及279號建物之電子與人工登記謄本及異動索引等件在卷可參(見本院卷第90頁至第95頁、第102頁至第165頁)。又被告以系爭增建物占用系爭279號建物頂樓平台，而系爭增建物係隔為2間房間及1間洗衣間，與4樓為分開，有獨立出入口，且位於復興南路二段馬路邊，鄰近捷運科技大樓站等情，有勘驗筆錄、大安地政事務所107年5月3日北市大地測字第1076000242號函暨如附件所示之複丈成果圖、現場照片14幀等件在卷可稽(見本院卷第47頁至第63頁、第72頁至第73頁)。而系爭增建物為如附件即臺北市大安地政事務所土地複丈成果圖所示A部分之增建物，占用面積為88.27平方公尺，並經臺北市建築管理工程處列為違建等節，復為兩造所不爭(見本院卷第186頁)，堪可認定為真實。
四、本件原告主張被告以系爭增建物占用系爭279號建物頂樓平台，依民法第767條、第821條及第179條之規定，請求被告拆除系爭增建物，並將該頂樓平台回復原狀返還予原告及全體共有人，並給付相當租金之不當得利等語，為被告所否認，並以上開情詞置辯。經查:
㈠按區分所有之公寓大樓，所有權之客體，可分為專有部分及
共有部分，其屋頂平台既屬該建物之一部，且係為維護大樓之安全與外觀所必要，性質上不許分割而成為專有部分，應由全體住戶共有使用，自屬該大樓之公用部分，依修正前民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質（最高法院85年度台上字第2389號判決意旨參照）。是以，系爭277號及279號建物之頂樓平台性質應屬於不許分割之共用部分，而為系爭277號建物及系爭279號建物各樓層區分所有權人所共有甚明。㈡次按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協
議，依98年1月23日修正前之民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。又共有物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用，收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年，固非不得認有默示之分管契約存在。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照）。再按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。
㈢被告雖辯稱系爭277號及279號建物之各樓層共有人就系爭
277號及279號建物頂樓平台已有默示分管協議，而原告就系爭279號建物3樓之所有權既係繼受其父親，自應受其父與其餘共有人默示分管協議之拘束，且系爭277號建物頂樓增建部分，亦是歸屬於系爭277號建物4樓住戶占有使用云云，為原告所否認，自應由被告舉證以實其說。經查：
⒈原告過往並未提出對於277號建物4樓之屋主占用277號頂
樓提出任何異議一節，固為兩造所不爭執，惟住戶就他住戶增建違建物不為反對表示之原因甚多，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力之不足，或出於對法律的誤解等不一而足，故住戶對占用共用部分之他住戶未為明示反對之表示，如無其他事證，即難認係默示同意之意思表示。
⒉另據證人 邱炎烘 即系爭277號4樓住戶證稱:「(問:系爭277
號4樓建物頂樓增建物是否是你的？)對」、「(問:你是有權使用系爭277號建物頂樓增建物？)他之前就是維持這樣，我也只是這樣維持，我也沒有增建」、「(問:是否有其他住戶要求你拆除？)沒有」、「(問:原告是否曾經檢舉你違建？)沒有，因為我本身有逃生平台，只有增建一小部分」、「(問:就你的理解，頂樓平台供四樓住戶使用，是全體住戶同意的？)我不知道，我買來就是維持到現在」、「(問:前手賣房子給你有無跟你說過你有權利使用頂樓平台，其他住戶有同意，是否有說這樣？)前手只有跟我說可以使用。沒有講其他住戶有同意」、「(問:雖然沒有講其他住戶同意，有無講其他住戶不會拆你房子？)沒有」等語(見本院卷第188頁至第190頁)，足認證人邱炎烘亦認知無分管契約之事實，顯見就系爭277號及279號建物之頂樓平台使用方式，各樓層區分所有權人並無約定分管協議。又縱系爭277號及279號建物之各樓層區分所有權人知悉邱炎烘之前手於系爭277號建物頂樓平台搭建增建物，而未為檢舉或要求拆除，亦僅屬單純沈默，而難認已屬默示同意系爭279號建物4樓房屋所有人得單獨占有使用系爭279號建物頂樓平台之意思。從而，被告既無法證明系爭277號及279號建物之各樓層區分所有權人就系爭279號建物頂樓平台有何明示或默示分管協議存在，則其執此抗辯有權以系爭增建物占用系爭279號建物頂樓平台云云，即無可取。
㈣再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又民法第818條規定「各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權」，又民法第81
8條所謂各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權者，係指分別共有人所得行使權利之比例，非指共有物之特定部分而言。共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例、69年度台上字第1896號裁判要旨參照）。復按未辦理所有權登記之房屋，不能為所有權之讓與，但受讓人與讓與人間，如無相反之約定，應認讓與人已將房屋之事實上處分權讓與受讓人。而房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之房屋，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院92年度台上字第2451號、97年度台上字第2158號裁判意旨參照）。
㈤經查，系爭279號建物4樓為被告父親游萬和購得並登記為
被告名下時，系爭增建物事實上處分權隨同移轉予被告，且被告出租系爭增建物予第三人，因長年旅居美國，故由被告胞弟 游上毅 負責管理系爭增建物等情，此為為兩造所不爭(見本院卷第186頁)，亦有前開系爭279號建物4樓建物登記謄本在卷可稽(見本院卷第139頁)，則被告既有系爭增建物事實上處分權並占有使用，而系爭279號建物頂樓平台並未經原告等區分所有權人同意由系爭279號建物4樓房屋所有權人分管，已如前述，則原告主張被告無權占有系爭279號建物頂樓平台，自屬有據。又公寓大樓屋頂平台之構造設計有其原有功能，本不能任意加蓋，且系爭增建物亦經臺北市建築管理工程處列為違建(見本院卷第186頁)，則被告使用系爭增建物，顯已違反頂樓平台之使用目的，自負有回復原狀之義務，則原告依民法第767條及第821條之規定，請求被告應將系爭增建物拆除，並將該頂樓平台回復原狀返還予原告及全體共有人，為有理由，應予准許。
㈥末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。再按民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，係指各共有人就共有物之全部，於無害他共有人之權利限度內，得按其應有部分行使用收益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍而為使用收益時，其就超越其權利範圍而為使用收益所受之利益，要難謂非不當得利（最高法院85年度台上字第2059號判決意旨參照）。
㈦系爭297號建物與系爭277號建物，係共用建築基地即臺北市
○○區○○段○○段○○○○號土地，而系爭土地為兩造共有，應有部分均為1/8，被告之系爭增建物，占用系爭土地及系爭屋頂平台，並無合法權源，均如前述，是原告人請求被告給付相當於租金之不當得利，自屬有據。又兩造就以26,000元作為計算相當不當得利之數額乙節亦不爭執(見本院卷第260頁)，準此，原告既於101年5月9日取得系爭297號建物3樓，則其請求被告給付自起訴時即106年11月1日起回溯5年相當於租金之不當得利195,000元(計算式:26,000元×12個月×5年×1/8＝195,000元)本息，及自106年11月1日起至拆除系爭增建物之日止，按月給付3,250元(計算式:26,000元×1/8＝3,250元)，自屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第767條、第821條之規定，請求被告應將臺北市○○區○○○路○段○○○號頂樓如附件即臺北市大安地政事務所土地複丈成果圖所示A部分之增建物(面積：88.27平方公尺）拆除，並將該頂樓平台回復原狀返還予原告及全體共有人；另依民法第179條規定，請求被告給付不當得利195,000元及自本起訴狀繕本送達翌日(即106年11月14日)起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，暨自106年11月1日起至拆除系爭增建物之日止，按月給付原告不當得利3,250元，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額併宣告之。
八、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第78條。中華民國107年11月20日
民事第二庭法官呂煜仁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年11月20日
書記官蔡月女附件：土地複丈成果圖