裁判字號：最高法院86年台上字第6688號刑事判決
裁判日期：民國86年11月14日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十六年度台上字第六六八八號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○選任辯護人陳居亮律師被告丙○○
甲○○乙○○右上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年四月十日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第二一三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第三一九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定被告丙○○於民國八十四年一月十一日凌晨一時許，以機車搭載其女友 謝怡菁 返回台中市○村路○段○○○巷○號住處門前，突遭在場等候之謝女前任男友 林建緯 毆打成傷。心有不甘，乃以電話聯繫另被告甲○○、乙○○前來報復。甲○○隨即又以電話聯絡被告丁○○及另一姓名「 陳進忠 」年約二十歲身分不詳之男子。由乙○○備妥長刀、短刀各一把、木棒一支，駕駛小客車携帶上述兇器，搭載甲○○、丁○○及該身分不詳之男子趕至台中市○○路與美村路口之假日三溫暖樓下與丙○○會合。丙○○上車後，告以其無故遭林建緯打傷等情，彼五人為圖報復，竟共同基於殺人之犯意，分由丙○○持長刀，甲○○持木棒，該身分不詳之男子則持短刀，於該處附近尋找林建緯。同日凌晨二時許，在台中市○村路○段○○○巷與中興街口，發現林建緯與其友人 黃俊民 二人，丙○○等五人立即下車。林建緯發覺不妙，迅即拔腿奔逃。該身分不詳之男子持短刀、丁○○則徒手，二人共同自後追殺林建緯。幸林建緯奮力奔逃，未被追及，丁○○及該身分不詳之男子等人致未得逞。另丙○○、甲○○、乙○○等三人則衝向黃俊民，由甲○○持木棒朝黃俊民頭部猛擊，丙○○續持長刀朝黃俊民身體揮砍，致使黃俊民左小腿後側方受有長約十公分之傷口，傷口邊緣整齊，直下腓骨，導致腓骨骨折，肌肉斷裂，脛骨亦呈線狀骨折，並合併前脛動靜脈、腓動靜脈切斷，腓神經與腓腸神經切斷，背部受有七公分長之傷口、深及皮下組織，頭部與左手瘀腫，左側顱骨線狀骨折、左腦頂葉有輕微硬腦膜外血腫，頂葉內挫傷性水腫與出血，不支倒地。上開身分不詳之男子及丁○○因未能追及林建緯而折返，彼等五人見黃俊民倒地不省人事，併血流不止，即共同驅車離去。嗣林建緯逃至謝怡菁住處求救，經謝怡菁呼叫救護車將黃俊民送往台中榮民總醫院急救，黃俊民始倖免於難等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○共同殺人未遂罪刑。固非無見。
惟查，㈠、依原判決所云，被害人林建緯發覺被告等人下車，知情不妙，迅即拔腿奔逃，被告丁○○及另一身分不詳之男子共同持刀追殺林建緯，幸林建緯奮力奔逃，未被追及，丁○○及該身分不詳之男子始未得逞，因認此部分事實構成殺人未遂一節，倘屬無訛，該丁○○與另一身分不詳之男子僅為持刀追趕林建緯而已，且始終未追及 林某 ，則其二人究竟有無持刀攻擊林建緯「著手」殺人之行為，而應構成殺人未遂罪責，即非無疑。原判決對此並未明白認定，此部分事實尚欠明瞭。此經本院前次判決（八十五年度台上字第四四一三號）發回更審意旨（第二點）指明，應予詳細審究之事項。乃原審仍未予釐清，致瑕疵依然存在。㈡、被告乙○○、甲○○二人於第一審具狀聲請傳訊證人 林圳輝 、 李文傑 二人證明彼二人於案發時在他處工作，並未參與殺人云云（見第一審卷第七十二頁），此與待證事實難謂無關，惟原審未予傳訊，亦未說明不予傳證之理由，自屬依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、原判決認定被告等為圖報復林建緯，而基於共同殺人之犯意，分持刀棍尋釁，適見林建緯與黃俊民二人在場，被告等人乃下車分頭追殺林、黃二人等情。如果不虛，則殺害黃俊民部分原非被告等所預見，似非在被告等共同殺人犯意之範圍內，就此部分犯行被告等究竟如何萌生殺人犯意之聯絡﹖原審未詳細說明其認定之理由及所憑之證據，即逕認被告等對此殺害黃俊民部分亦應同負共同殺人未遂罪責，自屬理由不備之疏誤。上訴人丁○○及檢察官等上訴意旨均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年十一月十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽法官吳火川右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十一月十九日