裁判字號：最高法院86年台上字第3443號民事判決
裁判日期：民國86年11月14日
裁判案由：請求確認抵押權存在
最高法院民事判決八十六年度台上字第三四四三號
上訴人正霸營造股份有限公司法定代理人 李清雲
（送達代收人 賴重堯 律師）被上訴人 東陞建 法定代理人 吳國棟
（送達代收人 李晉安 律師）右當事人間請求確認抵押權存在事件，上訴人對於中華民國八十五年十月七日台灣高等法院第二審判決（八十五年度重上字第五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：伊於民國八十二年二月十日與被上訴人簽訂「山水豪景住宅新建工程合約書」，由伊承攬坐落在新竹市○○○段第五九四－八、五九四－二七、五九四－三二、五九四－五二、五九四－一三二、五九四－七、五九四－四九、五九四－一
三三、五九四－一三○、五九四－一三一、五九四－八二、五九四－八○、五○－一
六、五一地號等十四筆土地（下稱五九四－八地號等十四筆土地）上之住宅新建工程，因被上訴人整地、水土保持等工程落後，未能如期交付可供興建房屋之基地，致工期落後。嗣經兩造協議將全部工程分為四工區，其中第一、二、三工區之使用執照，業於八十四年一月四日、二月九日、五月八日取得，詎被上訴人竟於第四工區即將完工時之八十四年四月廿五日通知終止雙方之合約，並拒付工程款。伊前所出具之法定抵押權拋棄聲明書，乃在被上訴人及新竹市第十信用合作社（下稱新竹十信）聯手下，被迫所簽，且該法定抵押權之拋棄係向新竹十信為之，並非對被上訴人為之，伊簽立聲明書時，對被上訴人並無任何債權，亦無任何法定抵押權存在，建物又尚未施作，該聲明書應屬無效。被上訴人違約自行終止契約，伊依約尚得請求工程款新台幣（下同）一億一千九百四十萬五千一百五十九元，此工程款為法定抵押權所擔保，被上訴人竟拒絕給付等情。爰求為確認伊就第五九四－八地號等十四筆土地上之建物，面積共五九○五七‧八平方公尺，有一億一千九百四十萬五千一百五十九元之法定抵押權存在之判決（第一審駁回上訴人之請求，上訴人就其中六千七百四十二萬四千六百六十二元部分提起上訴，原審駁回其上訴）。
被上訴人則以：上訴人立具聲明書，表示無條件拋棄其承造之山水豪景住宅新建工程所享有之法定抵押權，係出於其自由意志，並非被壓迫，該聲明書亦非無效之定型化契約。上訴人出具聲明書乃應伊要求而簽立，並經由伊轉予新竹十信，自不得諉為未向伊為拋棄之意思表示。又該聲明書乃於兩造訂立承攬契約後簽具，斯時兩造間已有債權債務關係存在，該聲明書並非無效等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張之事實，固據提出承攬合約書、存證信函、公平交易委員會函為證，惟查以上訴人名義所立具之聲明書（一審卷五○頁），係上訴人親自於立聲明書人欄書立「正營造股份有限公司」「代表：李清雲」，並加蓋公司章及代表人章於其上，該文書之真正應無庸疑。聲明書係兩造簽訂承攬合約書後越數日方由上訴人簽具，被上訴人自不可能以簽訂承攬合約書一事脅迫上訴人簽具聲明書。系爭聲明書乃上訴人拋棄法定抵押權之意思表示，而拋棄權利乃係權利人使權利歸於消滅之單獨行為，並非契約，上訴人援用定型化契約之規定，指被上訴人有違公序良俗及誠信原則，即非可採。聲明書上所指之建物雖係空白，但上訴人向被上訴人承攬住宅建造工程並以之向新竹十信設定抵押權以為貸款之擔保者，僅本件山水豪景住宅新建工程而已，該聲明書上之建物已屬確定，且該聲明書有上訴人公司及代表人印章並簽名，自非草稿之性質。況上訴人於八十四年五月五日致新竹十信及被上訴人之存證信函明白表示：「本公司曾預先簽立聲明書（日期未填，見附件），對貴社放棄為東陞建設股份有限公司所承攬建築物其上之法定抵押權……」，上訴人所拋棄者係其承攬被上訴人之山水豪景住宅新建工程之法定抵押權，至為顯然，被上訴人抗辯該聲明書對其發生效力，自屬有據。又系爭聲明書簽具在後，承攬合約書簽訂在前，則上訴人簽立聲明書時，其承攬契約之報酬債權早經成立，且其所拋棄者乃就承攬契約中所指特定建物之法定抵押權，並非於承攬契約尚未簽訂前無法特定之法定抵押權，是該特定承攬契約所指將來可得特定之法定抵押權，並非不可作為拋棄之對象，上訴人指其報酬債權未成立，不得拋棄法定抵押權云云，自非可採，且法律並未規定拋棄法定抵押權須先辦理登記始能為拋棄。上訴人既以聲明書表示拋棄第五九四－八地號等十四筆土地上新建之建物之法定抵押權，其抵押權已不存在，上訴人請求確認法定抵押權存在，自無從准許等詞，為其判斷之基礎。
按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條定有明文。法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟法定抵押權之拋棄，乃屬處分，須經登記後，方得為之。本件原審認法律並未規定拋棄法定抵押權，須先辦理登記始能拋棄，其見解已有可議。次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條亦定有明文。法定抵押權之拋棄，係依法律行為而喪失其不動產物權，非經登記，不生效力。本件原審認上訴人以聲明書表示拋棄系爭法定抵押權，該法定抵押權即不存在，因而為上訴人不利之判決，亦有未合。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年十一月十四日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官蘇茂秋右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十一月二十五日
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