裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第2080號刑事判決
裁判日期：民國96年12月10日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第2080號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（另案於臺灣臺北看守所附設勒戒所執行選任辯護人 吳磺慶 律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第9852號），本院判決如下：
主文丁○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收；又殺人未遂，處有期徒刑伍年貳月，扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收；應執行有期徒刑柒年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、丁○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有、寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國96年2月間某日，在其位於臺北縣土城市○○路○段○○巷5之15號之住處，收受真實姓名年籍不詳之綽號「肥董」之成年男子所交付之可發射子彈具有殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及放置在該槍彈匣內之具有殺傷力之子彈2顆，將之寄藏於其前開住處內。嗣丁○○於96年4月5日凌晨某時許，在臺北縣板橋市○○○路○段○○號之「總動員KTV」之第201包廂內，與多名友人飲酒唱歌之際，與在場之甲○○發生口角爭執，丁○○因而心生不滿，遂藉口先行離開，返回其前揭住處，攜帶上開具有殺傷力之改造手槍1支及內已裝妥子彈2顆，再前往該「總動員KTV」之第201包廂內，又與甲○○再度發生爭執，丁○○雖預見持槍遭人之身體射擊，足以致人於死，竟仍不違其本意，取出其所有之前開改造手槍1支及子彈2顆，持槍朝甲○○之身體擊發1槍，惟因包廂內昏暗而未擊中甲○○，該顆子彈擦過包廂內放置點歌電腦機之桌面而擊中包廂牆壁，並於牆壁上遺留1彈孔，甲○○見狀遂上前欲與丁○○扭打，丁○○即退至包廂門口，並承前犯意，接續持槍朝甲○○之身體擊發1槍，亦因該處昏暗而擊中甲○○之左手臂，致甲○○受有左手前臂撕裂傷4×2公分之傷害，而未發生死亡之結果，丁○○之不知情之友人戊○○見狀，遂急忙制止丁○○，丁○○始持槍離開現場，在場之人隨即報警，為警到場扣得前開已擊發之彈頭1顆（另顆已擊發之子彈則因現場混亂而無法尋獲）。丁○○旋於同日12時許，在臺北縣土城市○○路○段某處，將上開改造手槍
1支（已不含子彈）交予友人丙○○寄藏（丙○○所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪嫌部分，已由本院另行審結），丙○○再於同年月8日某時許，在臺北縣土城市○○街○○巷○號前，將前開改造手槍放置在乙○○所有之車號000-000號之機車內，將機車返還乙○○（乙○○所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪嫌部分，亦經本院另行審結），嗣於同年月26日20時50分許，為警在上址查獲乙○○，扣得前開具殺傷力之改造手槍1支，始悉上情，並循線查獲丁○○。
二、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、槍彈鑑定書：卷附之內政部警政署刑事警察局96年5月17日刑鑑字第0960067788號槍彈鑑定書1份（見偵查卷第127至129頁），性質上雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然係由司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將查扣之槍砲、彈藥等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等所出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外情形，且被告丁○○及其辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌前開書面陳述作成時之情況，認為適當，應有證據能力，合先敘明。
二、本案公訴人所引用之其他卷證資料（包含人證及文書證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院訊問時坦承不諱（見本院卷第68、82頁，本院96年11月27日審判筆錄第9頁），復經證人即告訴人甲○○於警詢、偵查中指訴綦詳，核與KTV之現場目擊證人戊○○、 白清郁 於警詢、偵查中及 黃昱嘉 於警詢時、該KTV之店長 朱俊麒 於警詢時證述相符，且有告訴人受有前開傷害之診斷證明書1紙、KTV包廂現場圖2紙、KTV監視錄影翻拍照片6張、現場查獲彈頭照片1張、KTV包廂查獲照片4張及查獲槍枝照片9張在卷可佐（見偵查卷第52、56至60、70至76、84頁），此外，並有前開具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）扣案可資佐證，而扣案之上開改造手槍，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑驗認：「送鑑手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號），認係仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力」等情，有該局96年5月17日刑鑑字第0960067788號槍彈鑑定書1份附卷可稽（見偵查卷第127至129頁），足認該支改造手槍確具有殺傷力無疑。又本案因被告已將所寄藏之2顆子彈均加以射擊，且案發之KTV現場亦僅扣得已擊發之彈頭1顆，因而未扣得子彈以致無法鑑定，惟參以被告所寄藏之子彈2顆，經裝入扣案之改造手槍後，經被告實際擊發後，1顆足以射入牆壁，造成彈孔，另1顆則足以傷及人體，顯見被告所寄藏之子彈2顆，確均係具有殺傷力之子彈無疑。綜上，足徵被告上開不利於己之自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。又槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例要旨參照）。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告所犯之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、未經許可寄藏子彈罪，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告未經許可寄藏子彈之犯行，雖未據檢察官起訴，然與起訴部分有如前述想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，復經本院當庭告知被告及辯護人（見本院96年11月27日審判筆錄第3、9頁），足資保障被告之防禦權，本院自應併予審究。被告雖已著手而為殺人之犯罪行為之實行，惟未致告訴人死亡之結果，其行為尚屬未遂，爰依刑法第25第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告所犯上開未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、殺人未遂罪二罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。爰審酌被告未經許可寄藏改造手槍及子彈，又持槍射擊他人，已危害他人之人身安全及社會秩序，應予非難，惟兼衡告訴人所受傷害非重及被告犯罪後坦承犯行，已知悔悟，惟被告雖與告訴人達成和解，然未按期給付和解金等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，再合併定其應執行刑及諭知罰金如易服勞役之折算標準，資為懲儆。又中華民國96年罪犯減刑條例雖於96年7月4日制定公布，並自同年月16日施行，然本案被告所犯之罪為槍砲彈藥刀械管制條例第8條之罪（並與同條例第12條之罪，依裁判上一罪關係，從一重之同條例第8條之罪處斷）及刑法第271條第2項、第1項之罪，所宣告之刑復均逾有期徒刑1年6月，依該條例第3條第1項第4款、第15款之規定，不得減刑，是本案核與減刑之要件不符，自不得減刑，併此指明。
三、扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），認具殺傷力（詳見前述），係違禁物，併依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。至扣案之彈頭1顆及未經扣案之已擊發之子彈1顆，均經擊發而失其效能，已失其違禁物之性質，自無宣告沒收之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第25條第2項、第271條第2項、第1項、第55條、刑法第42條第2項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王家春到庭執行職務。
中華民國96年12月10日
刑事第十九庭審判長法官許必奇
法官曾正耀法官鄧雅心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官黃頌棻中華民國96年12月10日附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第八條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。