裁判字號：最高行政法院93年判字第1073號判決
裁判日期：民國93年08月20日
裁判案由：商標異議
最高行政法院判決九十三年度判字第一○七三號
上訴人甲○○全腦文化事業有限公司代表人甲○○訴訟代理人 李旦 律師
江俊賢 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人丙○○
參加人全腦文化事業有限公司代表人乙○○右當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國九十二年四月十日臺北高等行政法院九十一年度訴字第五二二號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：上訴人前於民國（下同）八十八年四月三十日以「全腦」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第九類之「影碟、已錄錄影帶、空白錄影帶、錄影帶盒、影碟盒、錄影帶整理盒、錄音碟、雷射唱片、空白錄音帶、已錄錄音帶、錄音帶盒、雷射唱片盒、錄音帶整理盒、錄音帶整理箱」商品，向被上訴人申請註冊，經核准列為審定第九一五九五一號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人以該審定商標有違商標法第三十七條第十一款之規定，對之提出異議。案經被上訴人審查，於九十年八月二十九日以中台異字第八九一六七九號商標異議審定書為異議成立之處分。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。按系爭商標指定使用之商品與參加人登記營業項目所販售之商品，就其商品用途功能、行銷管道、商品原材料、商品產製者及買受人等各項因素綜合判斷，兩者顯無使一般購買人誤認為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，故兩者顯非類似商品。且參加人於八十九年八月間變更所營事業項目，並增加「有聲出版業」項目，足見參加人對於其原登記營業項目中之「各種教學器材之買賣業務」，並不包含錄音帶、唱片、CD乙節，顯有認知，且系爭商標早於八十八年四月間已提出商標註冊之申請，其系爭商標指定使用之商品既與參加人登記營業項目並未同一或類似，自無要求上訴人應取得參加人承諾之理由。廣播電視法施行細則第三十八條但書之規定，錄影帶發行前應送新聞局審查，縱認參加人於系爭商標申請前，有實際經營教學錄影帶之買賣業務，參加人並未證明其已取得新聞局之審查合格執照，亦不得以其違法經營行為，據以異議上訴人之合法註冊，否則有違信賴保護及誠信原則。為此請判決將訴願決定及原處分均撤銷等語。
二、被上訴人則以：本件參加人公司名稱中之「文化事業」係說明營業種類之文字；「有限公司」係說明組織型態之文字，是其公司名稱之特取部分為「全腦」二字，與系爭商標圖樣上之中文「全腦」相同，且參加人所營事業範圍內之「各種教學器材及玩具之進出口及買賣業務」未載明具體商品，參酌其實際經營之「全腦數學」多媒體教學錄影帶商品廣告及教材影本，足堪認定參加人之營業項目包括「全腦數學」多媒體教學錄影帶商品之買賣，與系爭商標指定使用之「已錄錄影帶、空白錄影帶」商品，核屬相同或類似之商品，又本件商標申請註冊日八十八年四月三十日，較參加人設立登記日八十五年五月一日為晚，從而上訴人未徵得參加人之同意，逕以相同之中文「全腦」作為系爭商標圖樣申請註冊，自有異議審定時商標法第三十七條第十一款規定之適用。另查本件參加人提出異議，被上訴人斟酌當時兩造所提出之事實證據為異議成立之處分，嗣上訴人於法院審理期間，質疑原處分所憑之證據資料有所瑕疵，參加人遂聲請調查證據，並經法院傳訊兩名證人證明參加人於系爭商標申請註冊前，即有實際經營系爭商標所指定使用之「錄影帶盒、錄音帶盒」業務。上開證據資料，係參加人在「不變更其爭議標的」之情形下，所為補充或更正其事實上或法律上陳述之行為，雖原處分不及斟酌，但該等證據資料既於「原處分作成時」即已存在，且不致變更原處分之性質及結果，被上訴人援引上開參加人所提出之證據資料，以為原處分理由或事實之補充，依法應無不當。是被上訴人原處分，洵無違誤等語，資為抗辯。
三、參加人參加意旨略謂：參加人有經營多媒體教學錄影帶供幼稚園老師教學使用，並提出錄影帶盒子、八十五年龍佳公司送貨單、估價單、蘭潭公司對帳單、發票及參加人付款支票等影本為證。參加人既係出版業，有申請出版品，惟卻未向新聞局申請有聲出版品核准發行。另聲請傳喚之證人因為時間久遠，縱使陳述前後有點不符，但仍可證明參加人有做教學錄影帶、錄音帶等語。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：經查參加人於提起異議時即主張系爭商標圖樣中文「全腦」，與參加人公司之名稱特取部分「全腦」相同，且系爭商標係指定使用於「影碟、已錄錄影帶、空白錄影帶、錄影帶盒、影碟盒、錄影帶整理盒、錄音碟、雷射唱片、空白錄音帶、已錄錄音帶、錄音帶盒、雷射唱片盒、錄音帶整理盒、錄音帶整理箱」商品，復與參加人之實際營業內容相同，且參加人公司係於八十五年五月一日創設，設立登記在前，系爭商標申請註冊在後，上訴人未徵得參加人之同意，逕以中文「全腦」二字作為系爭商標圖樣申請註冊，自有本件商標異議審定時商標法第三十七條第十一款規定之適用等情，並提出公司登記事項卡、教學錄影帶廣告型錄及教材影本等資料為證，經被上訴人為異議成立之處分。嗣上訴人質疑原處分所憑之證據資料有所瑕疵，參加人遂聲請調查證據，包括提出錄影帶盒子、八十五年龍佳公司送貨單、估價單、蘭潭公司對帳單、明細單、發票等原本及參加人付款支票影本，並請傳訊蘭潭公司 蘇振榮 、龍佳公司 李龍居 出庭作證，以證明參加人於系爭商標申請註冊前，即已實際從事系爭商標所指定使用商品之營業，核參加人於行政訴訟中補充提出之證據資料，並未超出其當初異議時主張之事實範圍，自應加以審酌。又參加人於異議時所提附件三教學錄影帶廣告型錄，固顯示其公司有在經營數學教學錄影帶，但觀該廣告型錄上印製之參加人公司地址係「板橋市○○路○段○○○號三樓」，而依參加人所提出之租賃契約所示，參加人公司係於八十九年七月一日始遷到該址，參加人代表人對此事實亦自認不諱，可見該廣告型錄係於八十九年七月一日以後才製作，而系爭商標是於八十八年四月三十日提出申請，故僅以該廣告型錄，尚難證明系爭商標提出申請時，參加人已經在經營教學錄影帶。然查證人蘇振榮（蘭潭公司的股東及廠長）之證詞，核與參加人所提蘭潭公司開立之對帳單、明細單、發票及參加人簽發之付款支票影本兩紙（均已兌現）之記載相符；又證人李龍居（龍佳公司的負責人）之證詞，核與龍佳公司開立之送貨單、估價單及參加人簽發之付款支票影本兩紙（均已兌現）之記載相符。且參照參加人公司既以「各種教學器材及玩具之進出口及買賣業務」為主要營業項目之一，其向龍佳公司訂製錄影帶盒，目的應係用以盛裝教學有關之錄影帶；其向蘭潭公司委印錄音帶盒內之紙張，目的即係要套在錄音帶盒內，作為標示教學錄音帶之用，故上開證據亦足以證明參加人公司於八十五年五月一日設立登記開始，即在系爭商標申請註冊以前，就有實際經營教學錄影帶及錄音帶業務，再佐以前揭參加人於異議時提出之教學錄影帶廣告型錄，益證參加人持續經營教學錄影帶至八十九年間均未中輟，前揭教學錄影帶廣告型錄並非毫無證據力可言，雖然參加人未向新聞局申請有聲出版品核准發行，但不影響其實際經營之事實。凡此參加人實際營業範圍內之商品，即與系爭商標指定使用之「已錄錄影帶、錄影帶盒、已錄錄音帶、錄音帶盒」相同，參加人以系爭商標之審定有違反商標法第三十七條第十一款之情事對之提出異議，自非無據，被上訴人因而為異議成立之處分，即無不合，亦未違反信賴保護及誠信原則。至於參加人稱：「貨交給幼群」，係指「蘭潭公司為參加人印刷錄影帶盒套、教師手冊後，怕參加人付不出錢，所以將貨交給幼群公司」等情，核與證人李龍居所稱「我們幫全腦公司做錄影帶盒子，做好有時候直接送到全腦公司板橋地址或是寄到嘉義」等語，是兩件併行不悖的事情，上訴人卻稱二者所述不符，容有誤會。又證人李龍居雖稱「八十五年左右幫全腦做了約五千個空白盒子，以後就沒有生意往來」，參加人所提估價單記載錄影帶盒單價為三元，依此推算錄影帶盒交易共一萬五千元，但李龍居並未稱其為參加人開模具所花費五萬元係由何人負擔，上訴人逕認該筆交易已倒虧三萬多元，完全不可能云云，亦屬臆測之詞。另估價單上固載有「車資一趟」，但未寫金額，自難依據李龍居所稱「沒有向全腦收車資」，遽指估價單記載為不實。且參加人所提估價單、送貨單、付款支票僅係部分交易之單據，並非全部，自難以其日期先後順序有疑問，即否認其證據力，何況參加人簽發給龍佳公司之付款支票兩紙，金額分別為十六萬二千九百元及四萬八千二百四十元，足見雙方之交易不只限於上訴人所稱之錄影帶盒一萬五千元，尚及於其他項目，證人李龍居所述雖因時間太久致有些係片斷記憶之事實，並不完全，但仍足證明其有為參加人製作錄影帶盒之基本事實。末查參加人固陳稱：「在八十五年的時候將錄影帶的塑膠盒套表面上的印刷、教師手冊交給蘭潭公司印刷」，其中「教師手冊」部分，核與蘇振榮所述為參加人「印刷教材書本、型錄、教具、拼圖」之證詞，大致相符，至於「錄影帶盒套」之印刷部分，核與蘇振榮所稱係「印刷套在錄音帶盒子裡面的那張紙」等語，及蘭潭公司開立之對帳單及明細單上顯示該公司係承作「錄音帶盒套」印刷等情不符，容係時隔多年，參加人將「錄音帶」誤記憶為「錄影帶」所致，並不影響其有經營教學錄音帶及錄音帶盒之事實；又參加人所稱「在八十五年的時候將錄影帶的塑膠盒套表面上的印刷、教師手冊交給蘭潭印刷，印刷好後交給龍佳組合到錄影帶盒上」，固經龍佳公司負責人李龍居證稱「沒有幫他們套紙張或貼紙條」而予以否認，但僅否定龍佳公司有組合錄影帶盒及其套紙之事實，亦不影響龍佳公司有為參加人製作錄影帶盒之事實。綜上所述，被上訴人以系爭商標之申請有違反商標法第三十七條第十一款之情事，所為系爭商標之審定應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤等由。據為駁回上訴在原審之訴之論據。
五、本院按：商標圖樣有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者，不得申請註冊。但商號或法人營業範圍內之商品，與申請註冊之商標所指定之商品非同一或類似者，不在此限，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十一款所明定。所稱法人及其他團體或全國著名商號之名稱係指其特取部分而言。商號或法人營業範圍內之商品以商號或法人所登記之營業項目為準，如登記之營業項目未載明具體商品者，參酌實際經營之項目認定之，復為同法施行細則第三十二條第一項所明定。查系爭「全腦」商標圖樣中文「全腦」，與參加人全腦文化事業有限公司之名稱特取部分「全腦」相同，且系爭商標係指定使用於「影碟、已錄錄影帶、空白錄影帶、錄影帶盒、影碟盒、錄影帶整理盒、錄音碟、雷射唱片、空白錄音帶、已錄錄音帶、錄音帶盒、雷射唱片盒、錄音帶整理盒、錄音帶整理箱」商品，而參加人全腦文化事業有限公司所營事業範圍內之「各種教學器材及玩具之進出口及買賣業務」雖未載明具體商品，惟參酌其實際經營教學錄音帶及錄影帶商品之買賣，與系爭商標指定使用商品屬同一或類似。上訴人未徵得參加人之承諾，逕以以相同之中文「全腦」作為系爭商標圖樣申請註冊，自有異議審定時商標法第三十七條第十一款規定之適用。業經原判決於理由中敘明甚詳，經核與首揭法律規定相符。又查上訴人雖主張縱認參加人於系爭商標申請前，有實際經營教學錄影帶之買賣業務，參加人並未證明其已取得新聞局之審查合格執照，亦不得以其違法經營行為，據以異議上訴人之合法註冊，否則有違信賴保護及誠信原則乙節，亦經原判決以參加人雖未向新聞局申請有聲出版品核准發行，但不影響其實際經營之事實，故原處分亦未違反信賴保護及誠信原則等由，加以指駁在案，尚難認原判決有未盡調查或理由不備之違法。又查參加人固於八十九年八月間變更所營事業，並增加「有聲出版業」項目，惟變更後之營業項目仍有「各種教學器材之買賣業務」，是以尚難以此變更行為而遽認參加人之實際經營項目不包含教學錄音帶等，上訴意旨復以此加以爭執，亦無可採。末查原判決就證人蘇振榮、李龍居之證詞，認與卷附對帳單、明細單、發票及參加人簽發之付款支票影本等證物之記載相符，足以證明參加人確有經營教學錄音帶或錄影帶之事實，並就該二證人陳述之細節與參加人陳述不符之處，敘明尚不影響基本事實之認定；經核與證據法則或論理法則並無不合，上訴意旨仍執證人與參加人有關細節供述有異，作為上訴理由，核係就原審取捨證據認定事實之職權行使，加以爭執，尚難認原判決有違背法令之情事。綜上；原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年八月二十日
最高行政法院第一庭
審判長法官蔡進田
法官劉鑫楨法官吳明鴻法官黃璽君法官廖宏明右正本證明與原本無異
法院書記官彭秀玲中華民國九十三年八月二十日