裁判字號：臺灣臺北地方法院96年簡上字第37號民事判決
裁判日期：民國96年08月22日
裁判案由：回復原狀等
臺灣臺北地方法院民事判決96年度簡上字第37號上訴人甲○○○訴訟代理人 黃良池 律師被上訴人乙○○上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國95年12月7日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭95年度北簡字第6786號第一審判決提起上訴，本院於民國96年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人係坐落臺北市○○區○○段二小段446地號土地，暨其上同段1463建號即門牌號碼臺北市○○區○○街○○號5樓（下稱系爭房屋5樓）之所有權人，伊則為同路段同號4樓（下稱系爭房屋4樓）之所有權人。而被上訴人於民國87年12月1日間因買賣取得系爭房屋5樓之所有權後，即動手將其前手於系爭房屋屋頂平台加蓋之建築物（如附圖所示，下稱系爭屋頂平台增建部分）予以重新整修裝潢。惟查系爭房屋為區分所有之建物，依民法第799條之規定，該屋頂平台即應為大樓全體區分所有權人所共有，被上訴人未經亦為區分所有權人之一伊的同意，即任意占有使用該共有部分之大樓屋頂平台，顯已侵害含伊在內之全體區分所有權人之權益，且區分所有權人即使就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來的用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法，而屋頂平台之構造設計有其原有功能，其使用應按本來的用法使用之，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全，加之系爭房屋興建之始僅係5層樓的設計，伊所有房屋在第4層，載重只有1層，今頂樓加蓋自是增加伊所有4樓房屋之載重，長時間言，必有不利現象發生，為此依民法第
767條、第821條之規定，訴請被上訴人應將系爭房屋之屋頂平台上如附圖所示面積64平方公尺之加蓋建築物拆除後，將之騰空返還全體共有權人云云。並聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段二小段446地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○街○○號，如附圖所示面積64平方公尺之屋頂平台加蓋部分建物拆除後，將屋頂平台騰空返還全體共有權人。
二、被上訴人則抗辯：㈠系爭屋頂平台增建部分係伊的前手即訴外人 陳玉丹 於78年間
所搭建，於伊在87年11月6日向訴外人陳玉丹買受系爭房屋
5樓時即已存在，系爭房屋各層住戶均默許訴外人陳玉丹使用系爭屋頂平台增建部分，從未予以干涉，且接受陳玉丹配置每戶一把鑰匙進出屋頂平台，參照最高法院89年度臺上字1228號判決意旨，及依照或類推適用公寓大廈管理條例第3條第5款之規定，應認為系爭房屋各區分所有權人間有默示之共有物分管契約存在，同意將該系爭屋頂平台增建部分交由5樓住戶使用。況系爭房屋1樓及頂樓之售價，均高於其他樓層之售價，即因1樓與頂樓分別包含有使用騎樓或屋頂平台之權利。
㈡況系爭屋頂平台增建部分自陳玉丹於78年間搭建時起，距伊
購買系爭房屋5樓時止，已存在達11年之久，期間上訴人從未主張行使其權利，經陳玉丹轉售予伊後，上訴人方才對伊提起本件訴訟，依民法第148條規定及最高法院56年台上字第1708號判例意旨，上訴人顯有權利濫用、違反誠信原則之情形。並聲明：上訴駁回。
三、本件兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈系爭房屋4樓為上訴人所有，系爭房屋5樓為被上訴人所有。
⒉系爭屋頂平台增建部分是訴外人陳玉丹所興建，並於87年11月6日與系爭房屋5樓一起賣予被上訴人。
㈡爭執要旨：
⒈系爭房屋全體區分所有權人是否對於被上訴人使用屋頂平台
增建房屋乙節有分管協議？⒉被上訴人於系爭屋頂平台增建部分，是否有違反屋頂平台之
使用目的而應拆除？
四、茲就上開爭點析述如下：㈠系爭房屋全體區分所有權人是否對於被上訴人使用屋頂平台
增建房屋乙節有分管協議？⒈按大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不
許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，屬於大樓之共同部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有。又各共有人，按其應有部分，對於共有物全部，有使用收益之權，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第818條及第820條第1項亦分別定有明文。而共有人對共有物之特定部分占用收益，原則上須徵得其他共有人全體同意。但如共有人間約定就共有物劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理之分管契約，尚非法所不許。而共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，亦不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果之意思者而言，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年份，即非不得認有默示分管契約之存在（參照最高法院87年度台上字第1359號、83年度台上字第1377號、83年度台上字第1282號判決意旨）。
⒉查系爭房屋於75年8月間興建完成，於76年1月間為第1次
登記，有上訴人提出建物登記謄本存卷可按（見原審卷第9、10頁），而系爭屋頂平台增建部分則係於83年以前即已建造完成，此經證人即系爭房屋1、2樓屋主 王得鈜 （原名王泰興）於上訴人告訴被上訴人觸犯公共危險罪嫌案件偵查中證稱，6樓（增建部分）78年間即已存在，賣給被上訴人時外觀就是現況，裡面有無粉刷我不知，水塔都是我在修理等語（見臺灣臺北地方法院檢察署90年度他字第3368號卷，簡稱他字卷，第46頁），而於90年間系爭房屋1至3樓住戶 魏金梅 、 韋秀柑 、 薛李靜涼 並出具證明書證明系爭屋頂平台增建部分係於83年12月31日以前即已搭建等語（他字卷第50至55頁），且臺北市政府工務局建築管理處於84年11月間現場履勘時，系爭屋頂平台增建部分業已興建完成，亦有臺北市政府工務局建築管理處90年12月4日北市工建秘字第9070861000號函附違建查報單暨現場照片存臺灣臺北地方法院檢察署90年度他字第3368號卷可按（見他字卷第72至74頁），亦經本院依職權調閱該案卷查核明確，是被上訴人主張系爭屋頂平台增建部分於伊買受前即已加蓋，伊僅是買受後重新裝潢而已等語為可採。
⒊而系爭屋頂平台增建完成後，訴外人陳玉丹曾將通往6樓屋
頂之鐵門鑰匙交予各層住戶，以供各層住戶自由進出6樓等節，亦經證人即上訴人之妹 陳素貞 、證人魏金梅於臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵續字第316號案件審理中證述綦詳（見該偵字卷第41頁背面、50頁背面），業經本院依職權調閱該案卷查明屬實，上訴人於本院審理中亦不爭執訴外人陳玉丹確有交付鑰匙給伊等情（見本院卷第62頁），參以上訴人係於系爭房屋初建成即購買系爭房屋4樓並搬入居住，有上訴人提出建物登記謄本為證（見原審卷第9頁），其餘各層住戶並曾出具證明書證明系爭屋頂平台增建部分係於83年12月31日以前即已搭建，則系爭房屋各層住戶應早已知悉系爭屋頂平台增建房屋乙事，惟除上訴人曾於90年間以被上訴人擴建屋頂違建妨礙其行動自由、阻塞逃生通道對被上訴人提起告訴外，迄至94年12月19日上訴人始提起本件訴訟要求被上訴人拆除系爭屋頂平台增建並返還所占用之屋頂平台（見原審卷第3頁民事起訴狀上之本院收狀戳），長達10餘年之時間系爭房屋各層住戶對於訴外人陳玉丹及被上訴人使用屋頂平台及系爭增建房屋，未予干涉，且使用訴外人陳玉丹所交付6樓鑰匙出入6樓屋頂，堪認系爭房屋各層住戶就渠等共有之屋頂平台部分有專供5樓所有權人建築房屋使用之分管契約存在。
⒋上訴人雖主張依公寓大廈管理條例第7條第1項第3款規定
，屋頂不能約定為專用部分云云，惟系爭房屋為75年間興建，其取得建造執照之時間應更早於此及84年6月28日總統公佈之公寓大廈管理條例，依公寓大廈管理條例第55條之規定，僅適用該條例管理組織成立之規定，但管理上不受嗣後公布施行之該條例第7條不得為約定專用部分之限制，故系爭房屋各區分所有權人就屋頂平台部分為特定區分所有權人專用部分之約定，尚不因違反法律規定而影響其效力，附此陳明。
㈡被上訴人於系爭屋頂平台增建部分，是否有違反屋頂平台之
使用目的而應拆除？⒈按公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及防空避難室非依
法令規定，並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為，公寓大廈管理條例第8條第1項定有明文。建築法第77條第1項亦規定，建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，自會影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非合法。
⒉惟住戶違反公寓大廈管理條例第8條第1項規定者，依同法
第8條第2項及第49條第1項第2款規定，管理負責人或管理委員會應予制止，經制止不從者，則應報請各該主管機關依第49條第1項第2款規定處以罰鍰，該住戶並應於1個月內回復原狀，或由管理負責人或管理委員會回復原狀，其費用由該住戶負擔。而建物所有權人違反建築法第77條第1項規定者，依同法第91條第1項第2款規定，得處罰鍰，並限期改善或補辦手續，必要時，並得停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除、恢復原狀或強制拆除等行政處分，觀之上開公寓大廈管理條例第8條第1項、建築法第77條第1項之規定，其旨俱在維護建築物之合法使用與構造設備安全，然違反者，依法僅課予行政制裁，以禁止其行為為目的，而非以否認該行為之法律上效果為目的，是上開規定，究其性質，應為取締規定而非效力規定。是以本件被上訴人之前手與系爭房屋其他區分所有權人就渠等共有之屋頂平台部分約定為專供5樓所有權人建築房屋使用之分管契約，即令不合於屋頂平台原有構造之使用目的而違反公寓大廈管理條例第8條第1項、建築法第77條第1項之規定，亦僅是其他住戶得報請行政主管機關處以罰鍰並由行政主管機關向違法住戶為回復原狀之要求之問題，尚不能引用民法第71條前段規定指該分管協議為無效。
⒊則以本件被上訴人之前手與系爭房屋其他區分所有權人就渠
等共有之屋頂平台部分約定為專供5樓所有權人建築房屋使用之分管契約既仍為有效，系爭房屋全體區分所有權人自應受該分管協議之拘束，被上訴人主張其依據該分管協議繼續占有使用於系爭屋頂平台增建之房屋即屬可採，上訴人又未能提出其他證據證明系爭屋頂平台增建部分有何危害其於系爭房屋之共有權利等情，則其本於物上請求權，訴請被上訴人除去之，即乏依據。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人所有系爭增建部分無權占有系爭屋頂平台云云，委無可取，被上訴人抗辯系爭房屋之區分所有權人間，就屋頂平台部分，於被上訴人之前手在屋頂增建房屋時，即有默示之分管協議，同意由頂樓之所有權人專用，且該分管協議又無因違反法律之強制或禁止規定而無效情形，被上訴人於買受系爭房屋5樓及頂樓增建部分後即可繼受此項分管契約權利，兩造自均應受前開分管協議之拘束，其基於住戶間之分管協議即有正當權源使用屋頂平台增建之房屋等語為可採，從而，上訴人依民法第767條、第
821條之規定，訴請被上訴人將系爭房屋之屋頂平台上如附圖所示面積64平方公尺之加蓋建築物拆除後，並騰空返還全體區分所有權人，為無理由，應予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年8月22日
臺灣臺北地方法院民事第三庭
審判長法官吳光釗
法官林振芳法官管靜怡以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國96年8月22日
書記官趙郁涵