裁判字號：臺灣臺北地方法院96年勞簡上字第7號民事判決
裁判日期：民國96年08月22日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣臺北地方法院民事判決96年度勞簡上字第7號上訴人甲○○訴訟代理人 黃均熙 律師被上訴人首都唯客樂飯店有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 李文中 律師
粘毅群 律師複代理人 羅啟恆 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國95年11月27日之臺灣臺北地方法院臺北簡易庭95年度北勞簡字第101號第一審判決提起上訴，本院於民國96年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊自民國92年4月1日起受僱被上訴人擔任房務員，負責客房清潔打掃，伊的保障底薪為新台幣（下同）3萬元，但主管為節省開銷，要求伊打掃大廳、至餐廳洗杯子，分工不均。詎被上訴人主管於95年5月11日稱 伊多 所抱怨要處分扣錢，如不接受處分將予以解僱等語，伊自認平常表現良好，被上訴人以此方式逼迫伊離職，伊並未對此表示意見，僅決定自行返回工作岡位，但於當日早上11點，被上訴人通知伊及訴外人 李如誼 收拾行李而非法解僱伊。此由上開事發過後，被上訴人從未要求伊儘速返回公司上班，且將伊的工作服給予他人使用等節，可證被上訴人確有解僱伊的意思表示。伊的月平均工資為36,401元，且伊任職3年期間，除正常之排休外，並未休過特別休假，故伊任職第2年及第3年有各7日之特別休假應休而未休。至被上訴人提出排班表所稱之每月多1日之休假僅為一般例假，非特別休假，被上訴人制定工作規則未依法報請當地主管機關核備，且違反勞動基準法保障勞工特別休假權利之旨，應屬無效。為此依勞動基準法第16條、17條、38條、39條及同法施行細則第24條之規定，請求被上訴人給付資遣費109,203元、30日預告期間工資36,401元，及應休未休之14日特別休假工資，共計162,591元云云（原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服而提起本件上訴）。並聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人應給付上訴人162,591元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被上訴人則抗辯：伊所營飯店之公共區域自開幕迄今，皆由全體房務員輪流負責，並無分工不均或強制公差之事，經伊派主管與上訴人溝通以釐清事實原委，詎上訴人在溝通過程中態度傲慢，逕自離開，迄今未提辭呈，亦未辦理任何離職手續，伊並未為終止勞動契約之意思表示。上訴人不假離職，接手善後工作之臨時員工縱有暫先穿著上訴人之制服情事，亦是因為上訴人不假離職為了完成服務客戶的工作所作的變通，不能解釋為要開除或資遣上訴人。上訴人既是擅自曠職，自不得向伊請求資遣費、預告期間工資。且依行政院勞工委員會函示核定一般旅館業鋪床工為勞動基準法第84條之
1之工作者，得由勞雇雙方另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作等，不受同法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制，而依伊制定工作總則之規定，上訴人之特別休假已計入年假之中，該工作總則且經上訴人簽名確認，是每位房務員除做一休一排班輪休外，每個月尚有多1日休假，上訴人每年休12日，已超過特別休假之日數，其特別休假已在每年度排班輪休中休完，故上訴人並無未休之特別休假等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造爭執及不爭執事項：㈠兩造不爭執事項：
⒈上訴人自92年4月1日起受僱被上訴人，擔任房務員工作。
⒉上訴人工作時間為工作1天、休假1天，每個月尚有多1日休假。
⒊上訴人與訴外人李如誼原應於95年5月11日中午12時30分下
班，但上訴人與李如誼提早收拾行李於當日上午11時即打卡離開被上訴人公司，嗣上訴人與訴外人李如誼即未再至被上訴人處工作。
㈡本件爭執要旨：
⒈上訴人主張被上訴人非法解僱伊，並據此請求被上訴人給付
資遣費、預告期間工資等，是否合法有據？⒉上訴人請求被上訴人給付第2年及第3年共計14日之應休而
未休之特別休假工資，是否有理由？
四、關於上訴人請求資遣費、預告期間之工資部分：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按主張法律關係變更、消滅之當事人，應就該法律關係業已變更、消滅之要件事實，負舉證責任。本件上訴人主張被上訴人非法解僱伊，但為被上訴人所否認，揆諸前揭舉證責任分配原則，自應先由上訴人就此負證明之責。
㈡經查，就95年5月11日當日情形，證人李如誼證稱，當天被
上訴人經理 陳吳春 叫上訴人找伊進去經理辦公室，說伊和上訴人兩人態度惡劣，要接受處分，但伊未詢問處罰原因、也不知處分內容，伊就對上訴人及經理說「我們走」，意思是要去樓上工作，後工作到約11點時上訴人到8樓找伊，告訴伊稱櫃台人員叫渠等拿行李到櫃台檢查，伊就依言行事，伊不清楚為什麼要叫渠等拿行李到櫃台檢查，但並未問櫃台人員為什麼，伊自離開經理辦公室後至打卡離開公司這段期間，並未與經理對話，亦未與櫃檯人員通電話或當面講話等語（見原審卷第37至39頁），是證人李如誼係受上訴人通知而收拾行李，提早於當日11時離開被上訴人處，並非被上訴人之經理或櫃臺人員通知李如誼收拾行李提早於當日11時離開公司，核與證人陳吳春證稱於95年5月11日溝通中途上訴人中途離席，伊並未解僱上訴人，且平日上訴人於12時30分打卡下班，當日卻於11時即打卡離開等語（見原審卷第25頁）相符。而證人 游佩玲 即當日為上訴人等檢查行李之櫃檯人員亦證稱，95年5月11日當天並未接到經理或總經理電話通知要櫃台通知上訴人等到櫃台檢查行李，且以櫃檯上3支電話距離很近，亦未曾聽到另位櫃檯人員打電話要上訴人等下來檢查行李，檢查工作人員行李本是另位休息櫃檯工作人員的工作，但因當天上訴人等太早離開，故由伊檢查行李，上訴人等帶著上班的隨身行李打開給伊檢查，因伊在接電話，就大概看了一下，當天上訴人等帶的行李蠻多的，平常上班帶的行李是一個包包而已，伊有問上訴人等為何提早離開，但他們沒有說原因就離開，嗣未再見過上訴人等回被上訴人處等語（見原審卷第39至41頁），上訴人就其主張被上訴人曾令櫃檯人員通知伊提早收拾行李至櫃檯檢查乙節，又未能提出其他證據以實其說，亦可認被上訴人並無於95年5月11日通知上訴人提早收拾行李於11時至櫃臺檢查之行為。上訴人於原審並自承被上訴人並未說要開除、解僱伊等語（見原審卷第41頁），則上訴人主張被上訴人非法解僱 伊云云 ，即無可採。
㈢上訴人雖另主張被上訴人從未要求伊儘速返回公司上班，且
將伊的工作服給予他人使用，可證被上訴人確有解僱伊的意思表示云云，惟按終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定，應向他方當事人以意思表示為之，而本件被上訴人並未對上訴人為終止勞動契約之意思表示，已如前述，是無論被上訴人在上訴人提早打卡離開公司後，將上訴人之工作服拿給別人穿之處置是否妥適，及事後被上訴人是否果未再通知上訴人返還被上訴人處工作，均不足以證明被上訴人有終止與上訴人間勞動契約之意思表示，上訴人據以主張被上訴人於95年5月間解僱伊云云，洵無足取。綜上，本件被上訴人既未曾解僱上訴人，上訴人又未能說明其有何得請求被上訴人給付資遣費或預告期間工資之事由，則其依勞動基準法第16條、第17條之規定，請求被上訴人給付資遣費109,203元、預告期間工資36,401元，即屬依法無據。
五、關於上訴人請求特別休假工資部分：㈠按監視性或間歇性之工作，經主管機關核定公告者，得由勞
雇雙方另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制，勞動基準法第84條之1第1項第2款定有明文。又一般旅館業鋪床工，業經行政院勞工委員會（下稱勞委會）以88年10月13日（）勞動二字第0045448號函釋核定為勞動基準法第84條之1核定公告之工作者。本件上訴人受僱被上訴人擔任房務員，所從事工作即整理旅館房間，為兩造所不爭執，則上訴人屬勞動基準法第84條之1第1項第2款後段所規定之間歇性工作者，故兩造得依該條規定，另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作等勞動條件，以排除勞動基準法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。
㈡被上訴人抗辯上訴人受僱時，曾簽署工作總則，約定其工作
時間採排班制，其特別休假亦歸入排班輪休內，工作時間為工作1日、休息1日，每月並有多1日休假等情，業據被上訴人於原審提出員工閱覽後簽名表、工作總則、排班表等為證（見原審卷第58至66頁、第84、85頁），上訴人固不爭執其工作時間係工作1日、休息1日，每月並有多1日休假，及被上訴人提出該員工閱覽後簽名表上簽名真正，但否認曾因閱覽工作總則而簽署簽名表，稱員工閱覽後簽名表上簽名係其上消防檢查課時之簽名云云，惟曾為被上訴人公司員工之證人 林秋微 及被上訴人公司現在職員工即證人 蔡承霖 均證稱，渠等在職時曾簽過2次名，證人林秋微稱，其中1次是因為上消防課，另一次簽名是看什麼東西才簽名，是上班剛到沒幾天，主任叫伊到辦公室拿資料給伊簽名，有內容有好幾張訂在一起等語（見本院卷第86頁），證人蔡承霖則證稱，被上訴人提出員工閱覽後簽名表是閱覽過工作總則後簽名，另一次簽名是在參加消防課程後簽的名等語（見本院卷第87頁），二者證述內容核屬相符，可認被上訴人確曾因令員工參加消防課程及使員工閱覽工作總則後，要求員工簽名，且被上訴人除於原審提出員工閱覽後簽名表外，於本院審理中並提出上訴人亦不爭執其上簽名真正之一般勞工安全衛生教育訓練簽名表為證（見本院卷第52頁），堪信上訴人簽名於員工閱覽後簽名表乃因被上訴人已將工作總則交由含上訴人在內之員工閱覽後，上訴人始於該簽名表上簽名，上訴人自難諉稱其不知工作總則之內容。
㈢又勞動基準法第84條之1係規定得由勞雇雙方另訂勞動條件
，並報請核備，非謂經中央主管機關核定公告屬該法第84條之1之勞動契約，皆須報請當地主管機關核備始生效，故雙方若未有特別約定，應適用勞動基準法之相關規定，參照91年12月25日修正公布前之勞動基準法第49條係規定：「女工不得於午後十時至翌晨六時之時間內工作。但經取得工會或勞工同意，並實施晝夜三班制，安全衛生設施完善及備有女工宿舍，或有交通工具接送，且有左列情形之一，經主管機關『核准』者，不在此限」，與本條所規定報請「核備」並不相同，可知勞動基準法中「核准」與「核備」之規範意義並不相同。是勞動基準法第84條之1既規定「核備」，係指「審核備查」之意，並非必須當地主管機關核准，始能發生效力之意。故縱未依該法報請核備，對於勞雇雙方就勞動條件所為特別約定之生效，亦不生影響。又一般旅館鋪床工業據行政院勞工委員會指定為勞動基準法第84條之1之工作者，如前所述，且本件兩造已就工作時間、例假、休假、女性夜間工作等節以書面特為約定，雖未經核備，惟查其內容，並無違反法令強制或禁止規定情形，自不因未向主管機關核備而為無效，則兩造間勞動契約即不適用勞動基準法第30條（每日、週工作時數之限制）、第32條（逾時工作給付加班費）、第36條（每7日應給1日休息作為例假）、第37條（紀念日、勞動日等應放假之日為休假）等規定。
㈣但勞動基準法第84條之1並未排除同法第38條特別休假規定
之適用，亦即雇主仍應給予勞工特別休假，勞工如於特別休假期間工作，則應依同法第39條規定給付未休特別休假之工資。而依勞動基準法第38條第1項規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一年以上三年未滿者七日。三年以上五年未滿者十日。五年以上十年未滿者十四日。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。同法施行細則第24條並規定：計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。本件上訴人自92年4月1日起受僱被上訴人，至93年
5月間，其工作年資剛滿3年，除第1年外，第2、3年依法各應有特別休假7日，然依兩造不爭執上訴人工作時間排班表，上訴人除工作1日、休息1日外，每月另輪排1日休假，合計上訴人1年計有12日休假，則上訴人之特別休假既已經兩造協商排定，且其所休假日數已超過每年依法應有特別休假，上訴人主張其於受僱之第2、3年有應休而未休之特別休假合計14日云云，即無可採，是其請求被上訴人給付該14日未休之特別休假工資云云，並無理由。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人非法解僱伊，及伊有應休而未休之特別休假14日云云，並無可取，被上訴人之抗辯為可採，從而，上訴人請求被上訴人給付資遣費109,203元、預告期間工資36,401元及14日之特別休假工資，合計162,591元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息
5％計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年8月22日
臺灣臺北地方法院勞工法庭
審判長法官吳光釗
法官林振芳法官管靜怡以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國96年8月22日
書記官趙郁涵