裁判字號：最高行政法院105年裁字第771號裁定
裁判日期：民國105年06月30日
裁判案由：聲請停止執行
最高行政法院裁定
105年度裁字第771號抗告人 蘇國賢 訴訟代理人 羅秉成 律師
戴愛芬 律師上列抗告人因與相對人臺北市政府工務局大地工程處間聲請停止執行事件，對於中華民國105年5月11日臺北高等行政法院105年度停字第33號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣抗告人未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，擅於臺北市○○區○○段2小段254、000000000000000000000000號等7筆保護區內土地違規開挖整地拓寬道路（下稱系爭道路），案經相對人於民國104年10月16日派員至現場拍照採證並於104年11月6日辦理現場會勘，發現系爭土地道路兩側皆有開發痕跡，相對人認抗告人違反水土保持法第12條第1項第3款規定，依同法第23條第2項及第33條第1項第2款規定，以104年11月24日北市工地審字第10434771600號函處抗告人新臺幣（下同）8萬元罰鍰，並令其停止一切非法之開發行為（下稱原處分1）。嗣相對人依水土保持法第8條及森林法第40條規定，以104年11月26日北市工地森字第10434794100號函（下稱原處分2）命抗告人依該函所記載之指定經營方法辦理，即㈠道路兩旁已開挖之坡腳應以防災沙包或石籠保護做好安全措施並植栽綠化回復原有林相及路寬。
㈡應清除地上鋪設水泥行為，並於裸露處採三角形植栽方式種植喬木樹苗，苗高1公尺以上，間距2-3公尺，完成補植造林。㈢以上事項應於105年1月31日前辦理完成，報請相對人派員檢查。抗告人不服上開2函，提起訴願，遭決定駁回，抗告人向原審法院聲請裁定停止原處分之執行，經原審法院以105年度停字第33號（下稱原裁定）裁定駁回，抗告人猶不服，乃提起本件抗告。
三、本件原裁定以：㈠關於抗告人請求停止原處分1中裁處抗告人罰鍰8萬元部分：本件原處分1依水土保持法第33條第1項第2款規定裁處抗告人罰鍰等，其中罰鍰部分之處分，其性質核屬金錢給付義務，縱經執行而受有損害，將來仍可以金錢賠償或回復，殊難認原罰鍰處分之執行，有何不能回復或將發生何種難以回復之損害，核與停止執行之要件不合，難予准許，應予駁回。㈡另關於抗告人請求停止原處分1裁處抗告人應停止一切非法開發行為及停止原處分2通知抗告人依本文所記載之指定經營方法辦理之部分，抗告人並未提出任何具體證據資料以釋明「原處分之執行將是否斷絕附近居民通往山上之唯一道路」，自難以抗告人主觀之認定，即認定原處分之執行將發生難於回復之損害。又原處分1、2係命抗告人停止一切非法開發行為、回復原有林相及路寬，並應清除地上鋪設水泥行為，充其量僅係回復抗告人於拓寬系爭道路前之通行狀態而已，並非因此禁止附近居民通行系爭土地道路。是抗告人所謂之損失難謂有發生難於回復之損害，其聲請核與行政訴訟法第116條第2項停止執行之法定要件不符，乃駁回抗告人在原審之聲請。
四、抗告意旨略謂：㈠關於「原處分之執行將是否斷絕附近居民通往山上之唯一道路」乙節，抗告人於聲請本件停止執行時，業已提出現場照片以為釋明，然原裁定對此證據資料恝置未論，顯有違誤。且抗告人於提出本件停止執行之聲請，原審法院並未依行政訴訟法第116條第4項規定徵詢兩造當事人之意見，亦未傳訊兩造到庭陳述意見，顯有違反法令之違誤。㈡系爭道路長年以來即是附近居民通往山上住家之唯一通路，已有數十年之久，因系爭道路崎嶇不平，造成居民通行不便，抗告人基於公益始在系爭道路上鋪設水泥加以修復，並無拓寬道路之情事。且系爭道路於抗告人修復之前，顯難以通行，則相對人命抗告人回復原有林相之行為，將造成附近居民通行之阻礙，縱使原處分並未禁止附近居民通行系爭道路，亦將產生相同之結果。原裁定並未審慎調查系爭道路於抗告人修復前、後之通行狀況，以及對附近居民通行之影響，遽駁回抗告人之聲請，難令抗告人甘服等語。
五、本院查：
㈠、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」、「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項、第2項定有明文。而所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。是以其損害若得以金錢填補，原則上即難謂有「難於回復之損害」。又所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。又所謂暫時性之保護，乃法院在審查時更會傾向於現有資料之形式外觀審查，並以「利益大小」及「時間急迫性」作為權衡因素。換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會相對降低。不過即使如此，權利的形式審查仍然要到「使法院相信權利大概可能存在」之地步，如果外觀審查結果不足使法院形成「主張之權利內容，實體法上大概可能立足」時，法院仍可駁回其請求。又訴訟繫屬中聲請停止執行，本案訴訟勝訴可能性之預估，納入聲請有無理由之範圍內，仍有其必要，以符合停止執行制度原則上乃在對獲得撤銷訴訟之勝訴判決者，提供有效法律保護之基本精神。而所謂行政處分之合法性顯有疑義，是指該行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者而言，若行政處分須經審查始能得知是否違法，即不屬之。經查：關於抗告人請求停止原處分1中裁處抗告人罰鍰8萬元部分，其性質核屬金錢給付義務，縱經執行而受有損害，將來仍可以金錢賠償或回復，殊難認原罰鍰處分之執行，有何不能回復或將發生何種難以回復之損害。又原處分
1、2係命抗告人停止一切非法開發行為、回復原有林相及路寬，並應清除地上鋪設水泥行為，充其量僅係回復抗告人於拓寬系爭道路前之通行狀態而已，並非因此禁止附近居民通行系爭土地道路，尚難謂有發生難於回復之損害。是抗告人聲請停止原處分1裁處抗告人應停止一切非法開發行為及停止原處分2通知抗告人依本文所記載之指定經營方法辦理部分，核與行政訴訟法第116條第2項停止執行之法定要件亦有未合。從而，原裁定駁回抗告人在原審之聲請，揆諸前揭規定與說明，於法並無違誤。
㈡、次按「行政法院為前二項裁定前，應先徵詢當事人之意見。如原處分或決定機關已依職權或依聲請停止執行者，應為駁回聲請之裁定。」行政訴訟法第116條第4項固定有明文。惟觀其立法理由已載明「行政法院『為停止執行之裁定』前，應使當事人有陳述意見之機會，爰規定應先徵詢當事人之意見，以求至當」等語，是本條項「應先徵詢當事人之意見」規定，旨在使行政機關對於應否准許停止執行為陳述及提出釋明資料之機會；倘受理停止執行聲請之行政法院，依聲請人書面陳述及其提出釋明之相關證據審理結果，已可獲得該聲請為不合法或無理由之心證，認無聽取當事人意見之必要者，自得斟酌該個案具體情節，不踐行徵詢當事人意見之程序。況依行政訴訟法第116條第4項規定之整體文義，該項所定之「應先徵詢當事人之意見」，主要係在使相對人即行政機關有對應否停止執行為陳述及釋明之機會；尤其聲請停止執行事件，事屬急迫，行政法院得就事件之整體情形斟酌之。故行政法院裁定前，雖未先徵詢當事人意見，尚不得因此即謂該裁定係屬違法。則抗告意旨指稱抗告人於提出本件停止執行之聲請，原審法院並未依行政訴訟法第116條第4項規定徵詢兩造當事人之意見，亦未傳訊兩造到庭陳述意見，顯有違反法令之違誤云云，亦無可採。
㈢、末按抗告人主張原處分違法乙節，猶待審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，自屬本案訴訟有無理由之範疇，非本件停止執行事件所應予審認。綜上，原裁定已論明原處分之執行，依一般社會通念，將來並非不能以金錢賠償或回復，尚難認將發生難於回復之損害，抗告人聲請停止執行與行政訴訟法第116條第2項規定要件不符，而駁回其聲請，經核尚無違誤。抗告論旨仍執前詞，指摘原裁定違誤，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國105年6月30日
最高行政法院第五庭
審判長法官林茂權
法官林文舟法官鄭忠仁法官吳東都法官劉介中以上正本證明與原本無異中華民國105年7月1日
書記官張雅琴