裁判字號：臺灣臺南地方法院96年簡上字第149號民事判決
裁判日期：民國97年04月08日
裁判案由：確認地上權登記請求權存在
臺灣臺南地方法院民事判決96年度簡上字第149號上訴人即原告乙○○被上訴人即被告甲○○訴訟代理人丁○○律師
丙○○律師上列當事人間請求確認地上權登記請求權存在事件，上訴人對於中華民國96年9月29日本院臺南簡易庭95年度南簡字第2164號第一審判決提起上訴，本院於中華民國97年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人乙○○即原告於原審起訴主張：
（一）上訴人自民國62年10月23日起即以行使地上權之意思，相繼在訴外人 郭金全 （已歿）、暉來特磁石工業股份有限公司（以下簡稱暉來特公司）、 吳明雄 、 黃寶慧 、 洪蔡素春 、 盧春興 、 洪朝丁 、 周世雄 及被上訴人所有座落台南市○區○○段○○○○號及同段327-2地號內如附圖所示A、B、C、D、E、F部分面積土地上（以下簡稱系爭土地），以有竹木為目的而和平繼續占有使用該土地迄今長達30餘年，期間並指示父母姊弟等輔助管領、占有事宜，依法已因時效規定，對系爭土地取得地上權。詎上訴人於95年8月24日向台南市東南地政事務所申請地上權登記，因被上訴人聲明異議，致無從完成地上權登記。
（二）前揭台南市○區○○段○○○○號（67年重測前地號為台南市○區○○○段105-11及105-12號）及同段327-2號（後自327號土地分割增加之地號）土地本為上訴人所有，上訴人於62年間出售予訴外人暉來特公司時（該公司當時尚未成立，由股東 吳漢洲 代理簽約，並登記在另一名股東郭金全名下），雙方約定保留如附圖所示A、B、C、D、E、F部分土地供上訴人繼續使用，故上訴人自始未交付該部分土地予買受人，上訴人亦係依據當時所簽立之土地買賣協議書第5項約定，在該部分土地種植樹木而占有使用至今。
（三）為此，提起本件訴訟，聲明請求判決確認上訴人對於被上訴人所有如附圖所示A、B、C、D、E、F部分土地之地上權登記請求權存在，並命被上訴人容忍上訴人辦理地上權登記。
二、上訴人事實之陳述及所用證據，除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：
（一）上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人對被上訴人就座落台南市○區○○段327及327
一2等地號土地北側如圖A、B、C、D、E、F等6處面積7平方公尺地上權登記請求權存在並命被上訴人容忍上訴人辦理地上權登記。
㈢訴訟費用2,500元由被上訴人負擔。
（二）陳述：原審依卷證認定上訴人在系爭土地上種植樹木長達20年以上之客觀事實至為正確，但對上訴人行使地上權意思占有乙節未依證據採信，則有違背經驗法則及論理法則之違誤，茲依序論駁如下：按「稱地上權者係以在他人土地上有建築物或其他工作物、或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條規定甚明。苟占有人於占有之始，即有於他人土地上有建築物、工作物、竹木之目的而使用土地，占有後確有建造房屋或工作物或竹木等情事，自與單純之占有使用土地有別，則依該占有所由發生之事實之性質，自難謂占有人於占有之始無行使地上權之意思。最高法院85年度臺上字第609號判決參照，則本案之爭點，厥為系爭占有是否有合於上揭要件？㈠查上訴人於系爭地占有後確有竹木，乃為原審所認定之事
實，而占有之始使用系爭地有無以竹木之目的？如無，其占有目的究又為何？即為本案所須探討之處：
㈡就原審判決第9頁第（1）項略以「原告於95年度南簡字第
1038號……中，對於占用系爭土地種植樹木之權利基礎，並非主張依時效規定取得地上權，乃係以其於62年間出售上開土地予訴外人郭金全時，雙方約定保留前述A、B、
C、D、E、F部分土地供其使用而未交付，嗣該土地雖多次輾轉出賣予多人，甚至經法院拍賣，亦均未點交等情節，主張對系爭土地及其上所種植之樹木有合法使用收益及養護權利之情…由此可知，原告於前揭訴訟，乃係以其與原買受人間之使用約定，主張對於系爭土地自始有合法使用收益權利，主觀上顯然並非以行使地上權之意思而占有，至為明確」云云；惟查：上訴人於前訴（排除侵奪占有之訴）既尚未為地上權之物權登記亦未向地政機關登記遭駁回，依法自尚無從主張地上權對抗所有權人，僅得主張其他之法律關係，乃受限於法律之規定，嗣於向地政機關申請登記因所有權人之異議遭駁回後，始有主張時效取得地上權之權源（最高法院80年度第2次民事庭會議決議參照），遽原審徒以前訴未主張地上權即認自始未有行使地上權之意思，顯失速斷，亦有倒因為果之繆，乃前訴尚無從主張地上權故也，兩訴請求之法律關係不同攻防即有不同，乃事理之當然，難謂兩訴攻防不同即否定後訴所主張之事實。
㈢原審復謂「又由原告於前揭訴訟審理時陳稱：「雖然當初
已經賣給郭金全，但系爭土地是我們保留要自己使用收益的，而且我們也還沒有交付給郭金全。系爭土地是我們同意登記在被告（應為郭金全之口誤）名下，但是依照民法第373條規定，我們還是有使用收益的權利」等語（見原審卷第38、39頁筆錄），暨其於本件審理時亦陳稱：「（問：原告在前案主張本於何權利合法占有系爭土地？）我原先在民國60幾年間出賣土地時，沒有交付系爭土地給買受人，並同時約定原告可以繼續使用，我是依照跟原買受人間之土地買賣協議書第五項約定來使用系爭土地。」、「（問：土地買賣協議書第五項為何會特別約定保留土地北側及東北側至少三公尺深度土地供原告種植竹木使用？）因為當時系爭土地周遭土地也都是我的，為了我周圍土地出入方面，避免買受人購買土地之後，將土地面積全部蓋滿，影響我其他土地的通行，目的為了供通行及綠化使用。」各等語（見原審卷第61、74頁），均足以顯示上訴人將系爭土地出售後，仍繼續占用附圖A、B、C、D、E、F部分土地並種植樹木之原因，乃係依據其與買受人間之使用約定，對上開土地行使用益權，其內心之主觀意思乃係在行使自己之權利，亦臻明確。原告並無行使地上權之主觀意思，洵堪認定。」云云；惟查：上訴人既依約定以有竹木為目的使用系爭土地，原審亦認定內心之主觀意思乃係在行使自己之權利，但卻據此否定有行使地上權之主觀意思，顯非的論，易言之，「行使自己之權利」與「行使地上權之主觀意思」究何牴觸之有？又查，於他人之土地上行使地上權建房屋或植木，建屋及植木並非行使地上權之最後目的，乃建屋之目的在於使用諸如住家倉儲或營業，植木之目的在於供行人遮陽綠化環境或當建材使用或販賣等等。
㈣原審判決第10頁第（2）項略以「…62年6月27日簽訂之買
賣協議書…以該協議書第五條記載「使用約定：買方應將土地北側及東北側各留至少三公尺深度之土地供…種植竹木為目的使用之。」等內容，…而原告於前揭95年度南簡字第1038號審理時已自陳無法找到買賣契約書（見原審卷第39頁筆錄），訴外人吳漢洲亦於該事件審理中證稱：書面契約書已經不見了等相同情詞（見原審卷第76頁筆錄），原告於上開訴訟獲敗訴判決後，始另陳稱已尋獲原始買賣契約書，並提出上開協議書，以其內記載之前述內容，主張為其與原買受人間之地上權約定事項，以此作為本件時效取得地上權之主張依據及對上開判決提起上訴之理由。本院審酌原告及訴外人吳漢洲在前揭訴訟中均已陳明無法覓得契約書，竟於該訴訟遭敗訴判決復復陳稱已尋獲，並據為地上權約定之新訴訟資料，是以原告提出時間及動機，上開協議書是否確為原告於62年間出售土地當時所簽訂，其形式上真正，已難盡信，且其內容亦僅記載供原告種植竹木使用，並無任何地上權約定之記載，故縱認該協議書形式上為真，實質上亦僅能證明原告與買受人約定由原告繼續使用系爭土地爾已，尚難據以為地上權約定事項之證明，況且，依常情而言，倘若原告出售系爭土地當時，確實另與買受人約定由其取得系爭土地之地上權，此乃攸關原告權益之重要事項，原告為確保權益，衡情當會於契約書內明確記載關於地上權約定及設定登記事項，並持以向地政機關完或地上權設定登記，避免日後產權移轉他人，滋生疑義，致影響其權益，然上開協議書非但無任何地上權約定隻字片語，且原告亦未曾向地政機關辦理地上權設定登記之情，此復據其自陳在卷（見「南簡卷」第61頁），顯然與常情不符，是原告陳稱協議書第五條即為地上權約定云云，委無足採，其執此謂係以行使地上權意思占有系爭土地云云，自無從憑信。至於訴外人吳漢洲雖另於本院95年度簡上字第127號現場勘驗期日到場陳稱上開協議書為其於62年6月27日所簽，並應原告詢問而肯定答覆雙方約定由原告在系爭土地上行使地上權等陳詞，一顯然已事先與原告串證，其證詞自有偏頗，亦難採為有利原告之認定。」云云；惟查：上訴人雖於95年6月28日95年度南簡字第1038號拆除地上物等事件供稱「郭金全已經去世了，因為我跟他是親戚，所以現在已經找不到書面的契約書」，惟上訴人並未發現與郭金全間之契約，但嗣後於家母廚櫃中找到與吳漢洲所簽之協議書再呈庭，吳漢洲證明該協議書為伊所簽，尤有甚者，證人 陳村新 96年1月12日於95年度簡上字第127號折除地上物等事件中更已結證供稱：「（上訴人當時簽契約書的時候是否在場親眼目睹？）證人陳村新是的。（上訴人當時兩造是否有約定種植樹木的地方由上訴人行使地上權？）證人陳村新是的。有訂在協議書的第五條。」按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條定有明文，即協議書形式上及實質上真正俱明，惟原審仍質疑該協議書形式上之真正，與法律推定法則即有未合，又該條款明載「使用約定買方應將土地北側及東北側各留至少三公尺深度之土地供乙○○種植竹木為目的使用之」與民法第832條規定「稱地上權者係以在他人土地上有建築物或其他工作物、或竹木為目的而使用其土地之權」完全吻合，且協議書買方僅同意記載由上訴人行使地上權，並未記載有會同至地政機關登記之義務，或因買方顧慮到登記將影響該地來日之脫手或影響再出售之價金且當事人間又為股東關係，登記亦須測量分割，所費不貲，且該地隔年即售予第三人，雖然登記對上訴人有保障，惟終究契約必須雙方皆同意始成立，原審徒以協議書僅約定得行使地上權未約定登記之義務且經登記即謂行使地上權之約定未成立，亦屬率斷，最高法院90年台上字第10號判決意旨：土地所有人提供土地予他人建築房屋，並同意設定地上權予該他人，縱因故未辦妥地上權設定登記，惟於該他人使用土地之基礎法律關係未消滅前，不能指其占有係無權占有可參。至於證人應上訴人詢問而肯定答覆雙方約定由鹼在系爭土地上行使地上權等陳詞，原審認係已事先與上訴人串證，其證詞自有偏頗，亦難採為有利上訴人之認定云云，然其為法官命上訴人問證人之方法，苟原審認方法不妥，理應自行結問之以發現事實之真相，上訴人既舉證人為證，法官不認同上訴人之問法，法官又不自行詢問，徒坐失證人到庭發現事實之良機，原審審理方法與論斷顯有不妥，對上訴人不公平，亦有未盡調查能事之疏。
㈤原審判決第11頁第（3）項末略以「又訴外人陳村新、謝
順委、 葉端包 、林 吳美華 等人雖於本院95年度簡上字第127號現場勘驗期日時，或自稱為訴外人暉來特公司發起人（股東），並陳稱其於原告簽訂協議書時在場，協議書第五條係約定由原告行使地上權等語（此為陳村新之陳述），或陳稱經原告告知在行使地上權種樹等情詞（ 謝順姿 、葉端包及 林吳美華 之陳述），然並無任何證據資料顯示該證人所述為真，自難採信」云云；惟查：上揭證詞並未有何瑕疵，亦無違經驗或論理法則原審僅以無證據證明證人所述為真即不採信，認定事實難免太過主觀，顯有違證據法則。
㈥查上訴人於占有之始，即有於他人土地上有竹木之目的而
使用土地，占有後確有竹木等情事，不但上訴人及所舉證人一再表示使用系爭地之目的在於有竹木（以便錄化環境等），占有復確有竹木等情亦為原審所認定，惟原審僅不認定「占有之始，即有於他人土地上有竹木之目的而使用土地」，則上訴人使用土地之目的究為何？原審竟未有所交代，徒一味否認「有竹木之目的」，顯然判決有不備理由之違法。
二、被上訴人甲○○即被告則以：
（一）第一審判決引用之，不再贅駁，合先敘明。
（二）按「物之構成部分，除法律有特別規定外，不得單獨為物權之標的物，未與土地分離之樹木，依民法第66條第2項之規定，為土地之構成部分，與同條第1項所稱之定著物為獨立之不動產不同。故土地所有人保留未與土地分離之樹木，而將土地所有權讓與他人時，僅對於受讓人有砍伐樹木之權利，不得對於更自受讓人受讓所有權之第三人，主張其有獨立之樹木所有權。」此有最高法院29年上字第1678號判例參照。故對被上訴人當庭所稱樹木是上訴人所有，但他們只有砍伐之權利，係從該判例而言，蓋在土地上種植之樹木，為土地之構成部分，既規定為土地之構成部分，既非獨立之不動產，不能單獨為物權之客體，此亦有最高法院32年上字第6232號判例意旨可資參照。按此系爭土地既登記為被上訴人所有，該土地種植之樹木當為被上訴人所有，乃法所使然（見鈞院95年度南簡字第1038號，95年7月19日答辯四狀）。是上訴人所謂「原審依卷證認定上訴人在系爭土地上種植樹木長達20年以上之客觀事實至為正確」已不無誤會，先此駁斥如上。
（三）上訴人所稱吳漢洲，並不曾為系爭土地所有權人，蓋上訴人於62年6月27日出賣土地之對象為「郭金全」而非吳漢洲（見鈞院95年度南簡1038號，95年6月28日、95年7月19日言詞辯論筆錄）上訴人與吳漢洲（上訴人之母為證人吳漢洲之配偶親姐妹）均稱，無法提出當初上訴人與郭金全約定系爭土地由上訴人使用之契約書原本，均陳稱：「書面的契約書己經不見了」於茲敗訴後，忽又提出上訴人與吳漢洲之契約書，則其真實性難不啟人疑竇，此被上訴人否認其真正，而上訴人對被上訴人否認此文書形式、實質之真正，其所舉證據又無法以反證推翻，上訴人在另案拆除地上物（鈞院95年度南簡字第1038號）稱：62年10月23日植木行使地上權之意思使用系爭地迄今，上訴人姨丈吳漢洲稱是公司圍牆後始種植，應係63年3月22日以後（因63年3月22日由郭金全賣給公司）而證人公司股東陳村新卻稱：是簽約的同時（62年6月27日）種的，已與吳漢洲（63年3月22日以後）上訴人所言（62年10月23日）不同、矛盾，足證上訴人主張62年10月23日行使地上權之意思使用系爭地可謂不實在，始有此矛盾，其次，上訴人稱六棵樹全係伊種，惟其弟 吳清泉 ，稱係其父帶領一起種，又認為A、B、C三樹為其所有，證人 葉瑞包 亦對六棟樹是一起種或分開種，亦記憶不清，無法證明，見該案95年6月7日被上訴人答辯狀，可證上訴人所言尚非實在，且衡行政院農業委員會林務局96年12月13日林造字地0000000000號函（覆鈞院系爭榕樹在平均年雨量1622厘之地區內，是否仍須澆水始能存活？其說明意旨略以：只需自然雨水及足夠之陽光即能存活）可證。是上訴人主張澆水為占有事實，更無法支持其主張，是被上訴人抗辯上訴人主觀上未有行使地上權之意思，客觀上未有在他人土地上有竹木而使用他人土地達二十年以上之事實，自無法證明其本人在系爭土地上之占有存在，衡此，該樹木又為土地之附屬物，依法為被上訴人所有，是上訴人主張其占有之始，即有於他人土地上有竹木之目的，而使用土地，占有後確有竹木等情事，即失依據，要無理由。
（四）上訴人於95年度南簡字第1038號拆除地上物事件在95年7月31日敗訴後，於95年8月3日收受該判決後，再於95年8月24日提出土地申請書，再於95年9月22日起訴，請求確認地上權事件，此見原審95年12月4日筆錄問：在前案95年度南簡字第1038號，有無主張地上權？答：在該案，沒有主張，按無行使地上權之意思，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行，有最高法院64年台上字第2552號判例可循，是原審以上訴人在前訴未主張地上權，即認自始未有行使地上權之意思並無不對，由不得上訴人主張難謂兩訴，攻防不同即否定後訴所主張之事實，而可曲解。
（五）系爭6棵樹A、B、C、D、E、F是否為上訴人所種，如上所述已有疑義，更無法證明有占有事實：蓋依其證人陳村新、葉瑞包在前訴均已證稱上訴人確實住台北已經幾十年；復據上訴人於他案（台灣高等法院台南分院刑事判決95年度上訴字第228號偽造有價證券案）亦自向法院陳稱「伊其自民國58年北上求學、就業、結婚、養育兒女等皆在台北市，有其就業聘雇合約書、公司登記資料、勞保名冊、辦公室及車庫租約等影本在卷足憑」為法院認應堪信為真實，似此，上訴人自58年後其人既住居在台北市，自無法62年後管領系爭土地，若自己不可能占有，自更不可能使他人為其占有輔助人，依此，上訴人占有之說，無可憑信，從而上訴人及訴外人吳漢洲在前訴中均已陳明無法覓得契約書，竟於該事件敗訴後復陳稱已尋獲，並據為地上權約定之新訴訟資料，而以該形式上真正，已難盡信之協議書，主張係上訴人於62年出售土地當時所簽，縱認該協議書形式上為真，實質上亦僅能證明上訴人與買受人約定由上訴人繼續使用系爭土地而已，尚難據以為地上權約定事項之證明，從而上訴人主張伊於占有之始，即有於他人土地上有竹木之目的而使用土地，占有後確有竹木等情事，所提舉事證，均無法證明有在他人土地上有竹木為目的而使用其土地之權，而為原審駁回其訴，於法並無不合，是本件上訴人之上訴理由，被上訴人駁斥如上，難謂為有理由，依法應予駁回等語置辯。並聲明：求為判決如主文所示。
三、兩造不爭執之事實：
（一）坐落台南市○區○○段○○○號（67年重測前地號為台南市○區○○○段105-11及105-12號）及同段327-2號（自327號土地分割增加之地號）土地，於62年間為上訴人所有，上訴人於62年6月27日出售移轉予訴外人郭金全，之後再經過數度產權移轉及法院拍賣程序，嗣由被告於94年10月6日以買賣原因自訴外人周世雄取得所有權。
（二）上開土地如附圖所示A、B、C、D、E、F部分土地上各有種植榕樹、椰子樹及樟樹共6株，其占用面積，除A部分面積為0.0002公頃外，其餘面積均為0.0001公頃，其中B、C部分之樹木所占用之面積，尚包括第三人國有財產局所有之同段336-8號土地。
（三）上訴人於兩造另案之本院95年度南簡字第1038號拆除地上物事件中，主張其於62年間出售上開土地予訴外人郭金全當時，保留前述A、B、C、D、E、F部分土地種植樹木，未交付予買受人迄今已有33年之久。嗣該土地雖多次輾轉出賣予多人，甚至經法院拍賣，亦均未點交上揭保留之土地及其上樹木，被上訴人於95年5月6日僱工將前揭樹木及其所架設之監視攝錄影機以鐵板及鐵絲網圍籬，致其無從對該部分土地及其上樹木為合法使用收益及養護等情節，訴請被上訴人拆除圍籬。經本院於95年7月31日一審判決駁回上訴人之訴，上訴人繼而於95年8月24日向台南市東南地政事務所聲請依時效規定辦理前揭A、B、C、D、E、F部分面積之地上權登記，因被上訴人聲明異議，上訴人故而再提起本件訴訟，並以其已依時效規定取得地上權為由，對前揭95年度南簡字第1038號一審判決提起上訴，目前由本院95年度簡上字第127號事件審理中。
四、得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文；依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在他人土地上建築房屋、其他工作物或竹木而使用他人土地達20年以上之事實者，始足當之。而占有他人土地，雖可能係以行使地上權之意思占有，亦可能係以取得土地所有權之意思占有，也可能只是單純之使用土地，而無任何行使權利之意思。是占有土地之人，尚不得僅憑占有之事實，主張其占有即係以行使地上權之意思為之，且行使地上權之意思，依民法第944條第1項規定不在推定之列，占有人應就其係以行使地上權之意思占有之事實，另負舉證責任，最高法院83年度台上字第2254號及86年度台上字第619號裁判要旨參照。
（二）上訴人主張如附圖所示A、B、C、D、E、F土地上之六株樹木，為其於62年間出售系爭土地時，保留該部分土地所種植，至今已30餘年等情節，雖為被上訴人否認，然查；⑴上開樹木所坐落之台南市○區○○段○○○號（67年重測前
地號為台南市○區○○○段105-11及105-12號）及同段327-2號（自327號土地分割增加之地號）土地，原為上訴人所有，上訴人於62年6月27日出售移轉予訴外人郭金全，之後再經過數度產權移轉及法院拍賣程序，嗣由被上訴人於94年10月6日以買賣原因自訴外人周世雄取得所有權等事實，為兩造所不爭執。而自被上訴人取得上開土地所有權後，兩造即因上開樹木之存廢及其所占用之土地使用問題發生糾紛，進而相互訴訟至今，期間僅上訴人一人出面主張為樹木之種植及管理人，其他歷任所有人則均未為相同主張，亦無第三人出面主張樹木權利等情事。
⑵又上訴人出售上開土地當時，代表買方出面與上訴人簽約
之吳漢洲於兩造前案之95年度南簡字第1038號拆除地上物事件審理時證述：「我們約定只買圍牆裡面的範圍」、「當初約定圍牆外的土地是由原告（即上訴人）他們使用」、「種樹的地方都是約定由原告（即上訴人）使用（即附圖所示A、B、C、D、E、F部分）」等語（見該卷第76、77頁）；另居住在系爭土地附近之證人葉瑞包於上開事件審理中亦到庭證述：「自我小時候系爭土地（即指附圖所示
A、B、C、D、E、F部分）就是原告（即上訴人）使用，到現在已經三十幾年了，他們原來都是用來種植竹子，然後再種榕樹。」等情詞（見該卷第78頁），亦經調閱上開卷宗審認無誤。是由上開二證人之證詞，可知上訴人所稱其出售系爭土地時，保留上開A、B、C、D、E、F部分面積種植樹木至今乙節，應係事實。
⑶參以上訴人前曾以上開樹木遭被上訴人砍伐為由，聲請本
院以95年度聲字第327號裁定保全前揭6株樹木，而觀之該事件所保全之樹木現況照片、複丈成果圖及勘驗筆錄等證據資料，其中標示A之榕樹，其底部樹幹外圍所占用之土地面積為0.0002公頃，標示B、C、D、E、F部分之榕樹、樟樹及椰子樹等樹幹占用之土地面積則各為0.0001公頃，樹幹粗壯且高聳，部分未遭砍伐之樹幹高度甚且超過鄰近建築物，其中編號D之椰子樹復與其旁約三、四層樓高之建築物齊高等情狀，復有相關保全證據資料在卷可稽（見該卷第59至123頁），顯示上開樹木之應已種植二、三十年之情，亦堪認定。故上開樹木之生長狀況，與上訴人陳稱種植三十餘年之情，甚相符合。
⑷況上訴人早於兩造前案之95年度南簡字第1038號拆除地上
物事件中即主張其於62年間出售上開土地予訴外人郭金全時，保留前述A、B、C、D、E、F部分土地種植樹木等相同情節，顯示上訴人此部分主張，並非上訴人於前案一審遭敗訴判決後，另行提起本件訴訟所主張之新事實，至為明確。而被上訴人於該案一審審理期間，對於上開樹木為上訴人所種植一情，並未爭執。
⑸綜上，上訴人主張附圖所示A、B、C、D、E、F土地上之六
株樹木，為其於62年間出售系爭土地時，保留該部分土地所種植至今已30餘年等情節，為可採信。從而，上訴人主張其在系爭土地上種植樹木長達20年以上之客觀事實，堪予認定。
（三）上訴人又主張其於如附圖A、B、C、D、E、F所示土地上種植上開樹木，係出於行使地上權意思云云，惟為被上訴人所否認。揆諸前揭說明，上訴人即應就其主張係以行使地上權意思而為占有負舉證責任。查：
㈠上訴人於95年度南簡字第1038號訴請被上訴人拆除系爭土
地圍籬事件中，對於占用系爭土地種植樹木之權利基礎，並非主張依時效規定取得地上權，乃係以其於62年間出售上開土地予訴外人郭金全時，雙方約定保留前述A、B、C、D、E、F部分土地供其使用而未交付，嗣該土地雖多次輾轉出賣予多人，甚至經法院拍賣，亦均未點交等情節，主張對系爭土地及其上所種植之樹木有合法使用收益及養護權利之情，此為兩造所不爭執，並經本院調閱上開卷宗審核明確（見該卷第38、39頁）。由此可知，上訴人於前揭訴訟，乃係以其與原買受人間之使用約定，主張對於系爭土地自始有合法使用收益權利，主觀上顯然並非以行使地上權之意思而占有，至為明確。
㈡又上訴人於前揭訴訟審理時陳稱：「雖然當初已經賣給郭
金全，但系爭土地是我們保留要自己使用收益的，而且我們也還沒有交付給郭金全。系爭土地是我們同意登記在被上訴人（應為郭金全之口誤）名下，但是依照民法第373條規定，我們還是有使用收益的權利」等語（見該卷第38、39頁筆錄），暨其於原審審理時陳稱：「（問：原告（即上訴人）在前案主張本於何權利合法占有系爭土地？）我原先在民國60幾年間出賣土地時，沒有交付系爭土地給買受人，並同時約定原告（即上訴人）可以繼續使用，我是依照跟原買受人間之土地買賣協議書第五項約定來使用系爭土地。」、「（問：土地買賣協議書第五項為何會特別約定保留土地北側及東北側至少三公尺深度土地供原告（即上訴人）種植竹木使用？）因為當時系爭土地周遭土地也都是我的，為了我周圍土地出入方面，避免買受人購買土地之後，將土地面積全部蓋滿，影響我其他土地的通行，目的為了供通行及綠化使用。」各等語（見原審卷第
61、74頁），均足以顯示上訴人將系爭土地出售後，仍繼續占用附圖A、B、C、D、E、F部分土地並種植樹木之原因，乃係依據其與買受人間之使用約定，對上開土地行使用益權，其內心之主觀意思乃係在行使自己之權利，而無行使地上權之主觀意思。
㈢按「以有竹木為目的使用土地」並不當然係「有行使地上
權之主觀意思」，蓋法律上使用土地可能有很多種「主觀意思」。是上訴人上訴意旨復再陳稱既約定以有竹木為目的使用即當然有「行使地上權之主觀意思」云云，並不可採。
㈣上訴人復提出記載其與訴外人吳漢洲於62年6月27日簽訂
之買賣協議書1份為證，並以該協議書第五條記載「使用約定：買方應將土地北側及東北側各留至少三公尺深度之土地供乙○○（即上訴人）種植竹木為目的使用之。」等內容，執為地上權約定之憑據。惟被上訴人否認該協議書形式上及實質上之真正。查，觀該協議書內容僅記載供上訴人種植竹木使用，並無任何地上權約定之記載，故縱認該協議書形式上為真正，實質上亦僅能證明上訴人與買受人約定由上訴人繼續使用系爭土地而已，尚難據以為地上權約定事項之證明。況且，依常情而言，倘若上訴人出售系爭土地當時，確實另與買受人約定由其取得系爭土地之地上權，此乃攸關上訴人權益之重要事項，上訴人為確保權益，衡情當會於契約書內明確記載關於地上權約定及設定登記事項，並持以向地政機關完成地上權設定登記，避免日後產權移轉他人，滋生疑義，致影響其權益，然上開協議書非但無任何地上權約定隻字片語，且上訴人亦未曾向地政機關辦理地上權設定登記之情，此復據其自陳在卷（見「南簡卷」第61頁），顯然與常情不符。
㈤訴外人吳漢洲雖另於本院95年度簡上字第127號現場勘驗
期日到場陳稱上開協議書為其於62年6月27日所簽，並應上訴人詢問而肯定答覆雙方約定由上訴人在系爭土地上行使地上權等陳詞，然吳漢洲未經承審人員提示協議書即為上開陳述，此有當日筆錄載明附卷可稽（見本院南簡卷第109頁），其證詞已有疑義，況如有地上權之重要事項，不於協議書載明，而吳漢洲竟於數十年後先為協議書不見了之證述，後又配合上訴人為前揭證詞，自更難採信。而證人吳漢洲於作證時已明確作答，業如前述，上訴人復認法院未盡調查能事，實無可採。
㈥上訴人雖另提出訴外人 陳逢祥 、葉瑞包、 林桂花 、 謝順發
、林吳美華等人於95年9月間所出具記載其等證明上訴人自62年10月23日起即以行使地上權之意思占有系爭土地等意旨之證明書5份，欲證明其占有系爭土地之主觀意思，然上開證明書之出具日期，均係在上訴人因前揭95年度南簡字第1038號訴訟獲敗訴判決後，提起本件訴訟前所為，且其記載內容均相同，顯然係上訴人為作為本件訴訟資料所蒐集，前揭證明書之證據力，自有可議，而難採為有利上訴人之認定。
㈦又訴外人陳村新、謝順發、葉瑞包、林吳美華等人雖於本
院95年度簡上字第127號現場勘驗期日時，或自稱為訴外人暉來特公司發起人（股東），並陳稱其於上訴人簽訂協議書時在場，協議書第五條係約定由上訴人行使地上權等語（此為陳村新之陳述），或陳稱經上訴人告知在行使地上權種樹等情詞（謝順發、葉瑞包及林吳美華之陳述）；惟觀謝順發、葉瑞包及林吳美華上開證詞，顯然均係配合上訴人所詢而為之陳詞，此由當日勘驗時並未提示協議書且係由上訴人發問可知，是此部分證人之證詞，其證據力亦顯薄弱。況如前所述，有關地上權之如此重要事項，如真有如此多之證人，豈有不於契約上載明地上權之理？是上訴人上訴意旨復一再陳稱前揭證人之證言並無瑕疵云云，不足採信。
㈧綜上，並無證據足資證明上訴人主張以行使地上權意思占
有如附圖A、B、C、D、E、F所示土地乙節為真；則上訴人主張已依時效規定取得地上權云云，即難憑採。上訴人雖一再主張被上訴人既無法證明上訴人係以何種意思占有系爭土地，則上訴人自係「以地上權之意思」占有云云。惟查，「占有」有很多種法律原因，已如前述，自不能以被上訴人不能證明上訴人係以何意思占有系爭土地，即推定上訴人係「行使地上權之意思」占有系爭土地。是上訴人主張，於法無據，顯不可採。
（四）綜上所述，上訴人主張有以行使地上權意思占有如附圖A、B、C、D、E、F所示土地云云，並不足採。則上訴人以其已依時效規定取得地上權據以請求確認地上權登記請求權存在，即乏依據，並無理由。是原審以上訴人無法證明有以行使地上權意思占有如附圖A、B、C、D、E、F所示土地乙節為真及上訴人所稱已依時效規定取得地上權云云，均無可採，認上訴人之主張無理由而駁回上訴人之訴，並無違誤，亦無判決不備理由之處。從而，本件上訴人上訴指摘原判決不當，求為廢棄原判決，並無理由，其上訴應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
六、本件訴訟費用額為第二審裁判費1,500元，確定如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之一第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年4月8日
臺灣臺南地方法院民事第二庭
審判長法官楊清安
法官蘇正賢法官王獻楠本判決正本與原本相同。
本判決不得上訴。
中華民國97年4月8日
書記官李靜怡