裁判字號： 臺灣 高等法院99年上訴字第4145號刑事判決
裁判日期：民國100年02月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第4145號上訴人即被告 劉草圳 選任辯護人 陳正旻 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2064號，中華民國99年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第13003、13004號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉草圳（綽號「阿弟」）明知 海洛 因係毒品危害防制條例第
2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有、轉讓及販賣，竟基於販賣第一級毒品之犯意，分別於附表一所示時間以0000000000號行動電話與 郭盈秀 、 李宇川 聯絡後，於附表一所示地點、價格販賣 海洛因 予郭盈秀6次及李宇川2次。嗣經警於民國99年4月29日中午12時30分許，持臺灣板橋地方法院99年度聲搜字第1173號搜索票，至其位在新北市五股區（即原臺北縣○○鄉○○○路81之47號12樓之居所執行搜索，當場扣得其所有供販賣毒品所用之分裝杓1支、分裝袋2包、電子磅秤2台及其施用毒品所用之吸食器1組、殘渣袋6個而循線查悉上情。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官檢察官指揮新北市政府警察局移送偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟之目的，首在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得係依法定程序，法院自應容許該項證據作為認定犯罪事實之依據。則實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如係依法定程序，而未有妨害憲法第12條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，自不應排除其證據能力。查被告劉草圳所使用之0000000000號行動電話，自98年10月28日起至99年4月29日止，經原審分別於98年10月27日、98年11月25日、98年12月23日、99年1月21日、99年2月24日、99年3月24日、99年4月22日分別核發98年聲監字第001010號、98年聲監續字第000908號、98年聲監續字第001006號、99年聲監續字第000079號、99年聲監續字第000197號、99年聲監續字第000274號、99年聲監續字第000362號通訊監察書、進行監聽、錄音等情，有原審卷附通訊監察書可證，上開監聽行為既為原審依法核發通訊監察書所為，符合96年7月11日修正公布施行後通訊保障及監察法之規定，應屬合法，其等監聽錄音自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之5，定有明文。本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、當事人及辯護人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實業據被告劉草圳於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審99年8月20日審判筆錄第11、12、15頁及本院審判筆錄），惟辯稱原審判刑太重，請求從輕量刑云云，經查，被告劉草圳於警詢中即坦承98年12月25日有拿海洛因給「蛤仔妹」（即郭盈秀），並向郭盈秀收錢（即附表一編號3之犯行）及於99年3月24日下午2時46分25秒至同日下午7時1分21秒與「蛤仔妹」（即郭盈秀）通訊監察譯文係指證人郭盈秀要向伊購買海洛因，伊有交易成功（即附表一編號4之犯行）等情（見99年度偵字第13003號卷第13至14頁），並經證人郭盈秀、李宇川於偵查中證述附表一所示之事實明確（見
99年度偵字第13003號卷第92至94、103頁），亦與證人彭衣旋於偵查中所證述：李宇川之毒品來源係劉草圳等語相符合（見99年度偵字第13003號卷第100頁），且有被告劉草圳所持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可按（見99年度偵字第13003號卷第36、40、43、46、47、49、139頁），另經警搜索被告劉草圳位在新北市五股區（即原臺北縣○○鄉○○○路81之47號12樓等住處查扣分裝杓1支、分裝袋2包及電子磅秤2台等物品一節，亦有搜索、扣押筆錄及查獲現場及扣案照片在卷可資佐證（見99年度偵字第13003號卷第57至59、76至84頁）。至證人郭盈秀雖於偵查中證述：
附表一編號2之交易地點在臺北市○○○路某處云云（見99年度偵字第13003號卷第93頁），惟依被告劉草圳所持用0000000000號行動電話與證人郭盈秀持用門號0000000000號行動電話於98年12月29日下午3時47分11秒之通訊監察譯文記載「A（指被告劉草圳）：我快到農會了」等語（見99年度偵字第13003號卷第40頁）以及被告劉草圳與證人郭盈秀曾於98年12月25日在臺北市○○區○○街某農會前交易毒品之情節（即附表一編號3部分）而言，顯然該次交易地點應以被告劉草圳於原審審理時所供稱之臺北市○○街的 士林農 會較為可採。綜上所述，足認被告劉草圳上揭自白，應與事實相符而值採信，本案事證明確，被告劉草圳犯行堪予認定，均應依法論科。
二、論罪科刑
(一)核被告劉草圳所為如附表一所示販賣第一級毒品海洛因予郭盈秀6次、李宇川2次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。被告劉草圳因販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告劉草圳所為如附表一所示販賣第一級毒品海洛因8次犯行，犯罪時間、地點均不同，其各次販賣行為均應係分別起意所為，而具有個別之犯意，均應予分論併罰之。
(二)按毒品危害防制條例第4條第1項規定，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告劉草圳違犯8次販賣第一級毒品海洛因罪，但其販賣對象分別僅有郭盈秀、李宇川2人，且每次所販賣分別為新台幣（以下同）5,000元、1,000元不等之毒品，總計販賣海洛因毒品之數量非鉅，據其情節觀之，惡性尚非重大不赦，若依法定本刑科處最輕本刑無期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，原審認依其情狀處以有期徒刑，即可達防衛社會之目的，爰均依刑法第59條酌量減輕其刑。
(三)被告劉草圳就如附表一編號3、4所示2次販賣第一級毒品犯行，於原審審理時坦承不諱，其於警詢中亦坦承98年12月25日有拿海洛因給「蛤仔妹」（郭盈秀），並向郭盈秀收錢及於99年3月24日下午2時46分25秒至同日下午7時1分21秒與「蛤仔妹」（郭盈秀）通話監聽譯文係指郭盈秀要向伊購買海洛因，伊有交易成功等情（見99年度偵字第13003號卷第13至14頁），已於偵查中就如附表一編號3、4所示2次販賣第一級毒品犯行為自白，縱被告劉草圳於偵查中檢察官訊問時否認販賣海洛因予郭盈秀，惟毒品危害防制條例第17條第2項，既規定於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，並無被告偵查中自白後翻異前詞否認犯行，復於審判中再自白犯罪即不得適用之規定，故被告劉草圳所犯如附表一編號3、4所示2次販賣第一級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項予以遞減輕其刑。而被告於偵訊中否認涉有附表一編號3、4以外之犯行，業據被告於本院審理中坦承因當時沒有看到其他證據故否認犯行等語明確，則被告縱於審理中就本案全部犯行均自白不諱，惟僅有附表一編號3、4部分得適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，附此敘明。
(四)本案未因被告劉草圳之供述之上游行動電話，而查獲其他共犯或正犯之情節，有新北市政府警察局蘆洲分局99年8月11日北縣警蘆刑字第0990031489號函在卷可按，是被告劉草圳所犯如附表一所示8次販賣第一級毒品犯行，即無從依據上揭毒品危害防制條例第17條第1項規定，予以減輕其刑。
三、上訴駁回理由：
(一)原審審理結果，認被告罪證明確而適用毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪，並審酌被告處壯年，不思以正途取得財富，而為販賣具成癮性、濫用性、侵害性之第一級毒品，助長社會不良風氣，兼衡其等素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、販售毒品所得，暨犯後坦承犯行態度等一切情狀，並斟酌公訴人當庭所求處被告劉草圳無期徒刑併科罰金10萬元，並未充分考量被告各次販賣毒品犯行之數量及所得非鉅，及被告犯後坦承犯行悔悟之態度，顯非相當，分別量處如附表一所示之宣告刑，並定其應執行刑。並就：被告劉草圳於附表一所示販賣第一級毒品海洛因予郭盈秀6次每次5,000元販毒所得，販賣第一級毒品海洛因予李宇川2次每次1,000元販毒所得，共32,000元，應均屬犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪所得之財物，爰依同法第19條第1項規定分別於每次主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。就扣案之分裝杓1支、分裝袋2包及電子磅秤2台及未扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡）1支，均為被告劉草圳所有，且分別用以分裝、秤重、聯絡毒品買家，供被告劉草圳用以販賣毒品所用之物，且上揭未扣案行動電話1支未經丟棄等情，業據被告劉草圳所供明（見原審99年8月20日審判筆錄第6、13頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。上揭0000000000號行動電話（含SIM卡）1支並未扣案，是併同時諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。至於扣案之吸食器1組、殘渣袋6只，係被告劉草圳施用毒品所用之物，亦據被告劉草圳供明，另計算機1臺、0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），亦均非供本案販毒所用之物，於本案不為沒收諭知，原判決核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。被告及辯護人所提上訴意旨泛稱：被告對本案犯罪事實均坦承不諱，且被告雖有販賣8次之犯行，然數量甚少，於警詢、偵查時亦有供出 郭永欽 ，僅因其無法到案而無法查獲，故請從輕量刑云云，惟量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，原判決已於理由欄詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，暨審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，亦未逾越刑法第51條第5款之界限予以定其應執行刑，核其認事用法尚無違誤，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。被告上訴仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國100年2月17日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官潘進柳法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國100年2月17日附表一：
┌────────────────────────────────────┐│附表一（被告劉草圳販賣海洛因部分）：│├──┬────────────────┬────┬───────────┤│編號│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑│├──┼────────────────┼────┼───────────┤│1│劉草圳於98年12月9日，持用門號09│販賣第一│劉草圳販賣第一級毒品，│││00000000號行動電話，於該日下午4│級毒品罪│處有期徒刑拾伍年肆月。│││時54分至當日下午9時43分46秒間與││販賣毒品所得新臺幣伍仟│││郭盈秀持用門號0000000000號行動電││元沒收之，如全部或一部│││話相互聯繫7次，達成販賣毒品合意││不能沒收時，以其財產抵│││，隨後在臺北市○○○路某處，以新││償之。扣案之分裝勺壹支│││臺幣（下同）5,000元之價格，販售││、分裝袋貳包及電子磅秤│││約0.9至1公克之第一級毒品海洛因││貳臺，均沒收。未扣案行│││予郭盈秀。││動電話壹支（含０九二六│││││四二五五九０號SIM卡壹│││││枚）沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，追徵其價額│││││或以其財產抵償之。│├──┼────────────────┼────┼───────────┤│2│劉草圳於98年12月29日，持用門號09│販賣第一│劉草圳販賣第一級毒品，│││00000000號行動電話，於該日下午3│級毒品罪│處有期徒刑拾伍年肆月。│││時4分7秒至當日下午3時47分11秒││販賣毒品所得新臺幣伍仟│││間與郭盈秀持用門號0000000000號行││元沒收之，如全部或一部│││動電話相互聯繫2次，達成販賣毒品││不能沒收時，以其財產抵│││合意，隨後在臺北市○○街的士林農││償之。扣案之分裝勺壹支│││會（起訴書誤載為臺北市○○○路某││、分裝袋貳包及電子磅秤│││處），以5,000元之價格，販售約0.││貳臺，均沒收。未扣案行│││9至1公克之第一級毒品海洛因予郭││動電話壹支（含０九二六│││盈秀。││四二五五九０號SIM卡壹│││││枚）沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，追徵其價額│││││或以其財產抵償之。│├──┼────────────────┼────┼───────────┤│3│劉草圳於98年12月25日，持用門號09│販賣第一│劉草圳販賣第一級毒品，│││00000000號行動電話，於該日下午7│級毒品罪│處有期徒刑柒年捌月。販│││時48分40秒至當日下午8時25分59秒││賣毒品所得新臺幣伍仟元│││（起訴書誤載為29秒）間與郭盈秀持││沒收之，如全部或一部不│││用門號0000000000號行動電話相互聯││能沒收時，以其財產抵償│││繫2次，達成販賣毒品合意，隨後在││之。扣案之分裝勺壹支、│││臺北市○○街的士林農會，以5,000││分裝袋貳包及電子磅秤貳│││元之價格，販售約0.9至1公克之第││臺，均沒收。未扣案行動│││一級毒品海洛因予郭盈秀。││電話壹支（含０九二六四│││││二五五九０號SIM卡壹枚│││││）沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，追徵其價額或│││││以其財產抵償之。│├──┼────────────────┼────┼───────────┤│4│劉草圳於99年3月24日，持用門號09│販賣第一│劉草圳販賣第一級毒品，│││00000000號行動電話，於該日下午2│級毒品罪│處有期徒刑柒年捌月。販│││時46分25秒至當日下午7時11分21秒││賣毒品所得新臺幣伍仟元│││（起訴書誤載為29秒）間與郭盈秀持││沒收之，如全部或一部不│││用門號0000000000號行動電話相互聯││能沒收時，以其財產抵償│││繫8次，達成販賣毒品合意，隨後在││之。扣案之分裝勺壹支、│││臺北市○○○路某處，以5,000元之││分裝袋貳包及電子磅秤貳│││價格，販售約0.9至1公克之第一級││臺，均沒收。未扣案行動│││毒品海洛因予郭盈秀。││電話壹支（含０九二六四│││││二五五九０號SIM卡壹枚│││││）沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，追徵其價額或│││││以其財產抵償之。│├──┼────────────────┼────┼───────────┤│5│劉草圳於99年1月8日，持用門號09│販賣第一│劉草圳販賣第一級毒品，│││00000000號行動電話，於該日下午3│級毒品罪│處有期徒刑拾伍年肆月。│││時18分55秒至當日下午5時9分11秒││販賣毒品所得新臺幣伍仟│││間（起訴書誤載為當日下午4時46分││元沒收之，如全部或一部│││58秒）與郭盈秀持用門號0000000000││不能沒收時，以其財產抵│││號行動電話相互聯繫3次，達成販賣││償之。扣案之分裝勺壹支│││毒品合意，隨後在臺北市○○街的士││、分裝袋貳包及電子磅秤│││林農會旁的萊爾富便利商店，以5,00││貳臺，均沒收。未扣案行│││0元之價格，販售約0.9至1公克之││動電話壹支（含０九二六│││第一級毒品海洛因予郭盈秀。││四二五五九０號SIM卡壹│││││枚）沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，追徵其價額│││││或以其財產抵償之。│├──┼────────────────┼────┼───────────┤│6│劉草圳於99年2月9日，持用門號09│販賣第一│劉草圳販賣第一級毒品，│││00000000號行動電話，於該日下午6│級毒品罪│處有期徒刑拾伍年肆月。│││時30分18秒至當日下午6時58分9秒││販賣毒品所得新臺幣伍仟│││與郭盈秀持用門號00-00000000號電││元沒收之，如全部或一部│││話聯繫相互2次，達成販賣毒品合意││不能沒收時，以其財產抵│││，隨後在臺北市○○○路某處，以5,││償之。扣案之分裝勺壹支│││000元之價格，販售約0.9至1公克││、分裝袋貳包及電子磅秤│││之第一級毒品海洛因予郭盈秀。││貳臺，均沒收。未扣案行│││││動電話壹支（含０九二六│││││四二五五九０號SIM卡壹│││││枚）沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，追徵其價額│││││或以其財產抵償之。│├──┼────────────────┼────┼───────────┤│7│劉草圳於98年12月25日，持用門號09│販賣第一│劉草圳販賣第一級毒品，│││00000000號行動電話，於該日上午10│級毒品罪│處有期徒刑拾伍年貳月。│││時27分50秒至當日上午10時56分50秒││販賣毒品所得新臺幣壹仟│││間與李宇川持用門號0000000000號行││元沒收之，如全部或一部│││動電話相互聯繫2次，達成販賣毒品││不能沒收時，以其財產抵│││合意，隨後在李宇川位在新北市蘆洲││償之。扣案之分裝勺壹支○○○區○○路○○○號4樓402室樓下以1,││、分裝袋貳包及電子磅秤│││000元之價格，販售不詳數量之第一││貳臺，均沒收。未扣案行│││級毒品海洛因予李宇川。││動電話壹支（含０九二六│││││四二五五九０號SIM卡壹│││││枚）沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，追徵其價額│││││或以其財產抵償之。│├──┼────────────────┼────┼───────────┤│8│劉草圳於99年1月8日，持用門號09│販賣第一│劉草圳販賣第一級毒品，│││00000000號行動電話，於該日下午6│級毒品罪│處有期徒刑拾伍年貳月。│││時54分59秒與李宇川持用門號091013││販賣毒品所得新臺幣壹仟│││6639號行動電話相互聯繫，達成販賣││元沒收之，如全部或一部│││毒品合意，隨後在李宇川位在新北市││不能沒收時，以其財產抵││○○○區○○路○○○號4樓402室樓下以││償之。扣案之分裝勺壹支│││1,000元之價格，販售不詳數量之第││、分裝袋貳包及電子磅秤│││一級毒品海洛因予李宇川。││貳臺，均沒收。未扣案行│││││動電話壹支（含０九二六│││││四二五五九０號SIM卡壹│││││枚）沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，追徵其價額│││││或以其財產抵償之。│└──┴────────────────┴────┴───────────┘