裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3205號刑事判決
裁判日期：民國101年04月11日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3205號上訴人臺灣 宜蘭 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告邱碩臣選任辯護人法律扶助余鑑昌律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第80號，中華民國100年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第2233號、第2472號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號4，及附表二、三、四部分暨定執行刑部分均撤銷。
邱碩臣所犯如附表一、二所示之罪，均累犯，各處如附表一、二
主文欄所示之主刑及從刑；又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，扣案之ELIYA牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元，與 陳栢 毅連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；又幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之ELIYA牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。應執行有期徒刑拾伍年捌月，扣案之ELIYA牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣貳仟捌佰元沒收，並就其中新臺幣壹仟元部分與陳 栢毅 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並就其中新臺幣壹仟元部分與 陳栢毅 財產連帶抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、邱碩臣曾於民國88年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以88年度訴字第23號判決判處有期徒刑七年六月，嗣經本院以88年度上訴字第1377號判決撤銷原判決而改判處有期徒刑七年六月，再經最高法院以88年度台上字第4705號判決駁回上訴確定，嗣入獄執行，於93年8月5日假釋出監，並於95年11月11日假釋期滿視為執行完畢；又於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度易字第132號判決判處有期徒刑六月確定，於98年3月31日執行完畢，猶不知悔改，邱碩臣明知海洛因、安非他命分係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，不得非法販賣、施用，亦明知安非他命業經行政院衛生署公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得轉讓，仍為下列犯行：
㈠基於轉讓禁藥安非他命之犯意，先後於附表一編號一至二所
示之轉讓時間、轉讓地點，無償轉讓安非他命予 黃敏 慧，前後共計二次（並無證據證明邱碩臣前後二次轉讓安非他命之數量分別達淨重10公克以上）。
㈡復意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，分別於
附表二編號一、二所示之交易時間、交易地點，以附表二編號一、二所示之交易方式，販賣第二級毒品安非他命予 簡建宏 （販賣時間、地點、金額、販賣毒品所得均詳如附表一編號一、二所示），繼與陳栢毅（業經原審通緝）共同意圖營利，並基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於附表二編號三所示之交易時間、交易地點，以附表二編號三所示之交易方式，販賣第二級毒品安非他命予簡建宏（販賣時間、地點、金額均詳如附表二編號三所示）。
㈢於99年4月9日8時33分、同日8時44分許，因 陳正哲 以其所使
用之門號0000000000號行動電話，與邱碩臣所有並持用之門號0000000000號行動電話聯絡，向邱碩臣表示欲購買價格為新臺幣（下同）一千元之海洛因，邱碩臣遂與陳栢毅共同意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於上開通話結束後，推由陳栢毅在宜蘭縣○○鄉○○路附近某停車場，當場將販售之海洛因1包交付陳正哲，並收取價金一千元，以此方式將上開海洛因販賣予陳正哲。
㈣繼於99年4月9日21時54分許，因陳正哲以其所使用之門號
0000000000號行動電話，與邱碩臣所有並持用之門號0000000000號行動電話聯絡，向邱碩臣表示欲購買價格為二千四百元之海洛因，邱碩臣斯時於宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號之新堡汽車旅館201號房，因知悉在場恰有真實姓名不詳之男子販賣海洛因，邱碩臣遂基於幫助陳正哲施用第一級毒品海洛因之犯意，告知陳正哲其所在地，陳正哲隨即前往新堡汽車旅館201號房，嗣陳正哲到場後，當場由陳正哲將價金二千四百元交予邱碩臣，再由邱碩臣轉交予該真實姓名不詳之男子，該男子乃將海洛因1包交予邱碩臣，再由邱碩臣轉交予陳正哲，該海洛因1包嗣經陳正哲施用完畢，邱碩臣即以此方式幫助陳正哲施用海洛因。
二、嗣因警方對邱碩臣所持用之門號0000000000號行動電話實施監聽，因而得悉上情，於99年5月12日15時15分許，在宜蘭縣○○鎮○○路○○巷巷口，為警查獲邱碩臣，警方復持搜索票至邱碩臣位於宜蘭縣○○鎮○○路○○巷○號之住處執行搜索，扣得邱碩臣所有供犯上開轉讓禁藥、販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、幫助施用第一級毒品行為所使用之ELIYA牌行動電話1支（含門號0000000000SIM卡1張），並於同日18時許，在宜蘭縣○○鄉○○路○○○號之陳栢毅住處，為警查獲陳栢毅。
三、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、上訴範圍：本件上訴人即被告邱碩臣所犯如原判決附表一編號1至3所示轉讓禁藥罪部分，業經原審判決科刑，被告雖不服提起上訴，惟其已於101年2月8日具狀撤回上訴，此有其名義之撤回上訴狀足憑（見本院卷第129頁），且檢察官亦於本院審理時陳明未就此部分提起上訴（見本院卷第127頁反面），則被告所犯如原判決附表一編號1至3所示轉讓禁藥罪部分，業已確定。至被告於本院審理時，另就原判決關於其附表一編號4所示轉讓禁藥予 黃敏慧 部分，及其附表四所示幫助陳正哲施用第一級毒品部分，亦具狀撤回上訴（見本院卷第59頁、第129頁），惟檢察官仍就該等部分提起上訴，且就原判決關於被告無罪部分亦提起上訴，此觀檢察官上訴書即明（見本院卷第25頁至第27頁），並據檢察官陳明在卷（見本院卷127頁反面），是以本院須就原判決附表一編號4、附表二、附表三、附表四，及原判決關於無罪部分為審理，合先敘明。
乙、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人陳正哲於警詢時已就其於99年4月9日8時33分許向被告、陳栢毅購買海洛因之經過詳為供證，嗣證人陳正哲於原審審判時就被告於該日究有無交付海洛因之情，則證稱不復記憶，可認證人陳正哲於警詢及審判中之陳述，實質內容有不符之情形，而證人簡建宏於本院審理時屢見為附和被告之陳述，而翻異其於警詢時所為證詞，然證人陳正哲、簡建宏於警詢時之陳述甚為詳盡，對警方之問題均能為連續陳述，足認渠等於警詢時之精神狀態良好，渠等於警詢時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形存在，參以證人陳正哲、簡建宏於警詢時，尚未及與被告接觸、串證，所受外界影響之程度自然較低，且經原審及本院審理時交互詰問後，以證人陳正哲、簡建宏於原審、本院審理時之證詞與其他事證相互參合後，與事實不符，或與事理相悖（詳如後述），足見證人陳正哲、簡建宏於原審及本院審理時所為之證述，顯已受外界之影響，其憑信性自然較渠等於警詢時之陳述為低。復參酌證人陳正哲、簡建宏於警詢時之陳述，攸關被告是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人陳正哲、簡建宏於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力，被告抗辯證人陳正哲、簡建宏於警詢時之陳述無證據能力 云云 ，無足採信。至被告固另抗辯證人黃敏慧於警詢時之陳述亦無證據能力，惟本院並未援引證人黃敏慧於警詢時之陳述為被告論罪之依憑，即不再論述有關證人黃敏慧於警詢時陳述之證據能力，併此敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用前述以外之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（參照最高法院96年度臺上字第7147號判決意旨）。查本件判決援引通訊監察譯文表所載有關被告與黃敏慧、簡建宏、陳正哲間通話內容，係經臺灣宜蘭地方法院依通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，有臺灣宜蘭地方法院99年聲監字第000036號通訊監察書附卷可憑（見宜蘭縣政府警察局刑案偵查卷宗第103頁至第105頁），自得採為對被告論罪之證據，且被告已供明該等通訊監察譯文確為其與黃敏慧、簡建宏、陳正哲之對話內容（見本院卷第72頁反面），上揭通訊監察譯文亦經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序，揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文亦應有證據能力。
四、末按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第
154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件關於被告無罪諭知之部分，既經本院認定犯罪不能證明，本判決就該部分即不再論述所援引有關證據之證據能力。
丙、實體部分：
壹、有罪部分（即撤銷改判部分）：
一、事實欄一之㈠部分（即原判決附表一編號4部分）：上揭上訴人即被告邱碩臣如附表一編號一至二所示轉讓禁藥安非他命予黃敏慧二次之事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第31頁正面，及本院卷第56頁反面），並有被告所持用0000000000號行動電話，與黃敏慧所持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容在卷可稽（見宜蘭縣政府警察局刑案偵查卷宗第84頁至第87頁），復有扣案之ELIYA牌行動電話1支（含門號0000000000SIM卡1張）足資佐證，被告上開自白，核與事實相符，堪予採信。是此部分事證已臻明確，被告如事實欄一之㈠所示轉讓禁藥之犯行，洵堪認定，應予依法論處。
二、事實欄一之㈡部分（即原判決附表二部分）：訊據被告邱碩臣固不諱門號0000000000號行動電話為其所持用，並有於附表二編號一至三所示時、地交付安非他命予簡建宏，且向簡建宏收取如附表二編號一至二所示之金錢等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊並沒有於附表二所示時、地販賣安非他命予簡建宏，伊只是幫簡建宏買安非他命，簡建宏來找伊，伊帶他去找綽號「 阿進 」之朋友買安非他命，伊帶他到附表二編號一至二所示時、地，伊之綽號「阿進」朋友在那邊等，簡建宏先把購毒價款交給伊，伊再當面把價款拿給綽號「阿進」之朋友，伊之朋友拿安非他命給伊，伊再將安非他命轉交予簡建宏，至於附表二編號三部分，則係伊開車載陳栢毅、簡建宏一起至八仙加油站，由簡建宏向伊之朋友買安非他命，陳栢毅並沒有幫伊接聽電話，陳栢毅為何跟伊去，伊也忘記云云；惟查：
㈠上揭被告如事實欄一之㈡所示販賣安非他命予簡建宏之事實
，已據被告於警詢、偵查及原審羈押訊問時坦承不諱（見99年度偵字第2233號卷第25頁、第136頁，及99年度聲羈字第36號卷第8頁），復有扣案之ELIYA牌行動電話1支（含門號0000000000SIM卡1張）足資佐證。而被告非僅於警詢、偵查及原審羈押訊問時坦承販賣安非他命予簡建宏之犯行，且於原審審理時亦供稱其有於附表二編號一至三所示時、地交付安非他命予簡建宏，僅抗辯其應成立轉讓行為（見原審卷第31頁），始終未提及其帶簡建宏與綽號「阿進」之藥頭見面等情，則被告於本院審理時所辯其僅係帶簡建宏與綽號「阿進」之朋友交易安非他命乙節，已難令本院遽信。而警方於99年4月7日即對被告所使用之0000000000號行動電話門號實施監聽通話，此有臺灣宜蘭地方法院99年度聲監字第000036號通訊監察書附卷足憑（見宜蘭縣政府警察局刑案偵查卷宗第103頁至第105頁），且被告於本院審理時已坦認卷附行動電話號碼0000000000號與證人簡建宏所使用行動電話號碼0000000000之通訊監察譯文內容，確為其與簡建宏之通話內容無訛（見本院卷第72頁反面），茲以證人簡建宏、陳栢毅之證述，與該等通訊監察譯文內容互為勾稽如下：
⒈卷附證人簡建宏所使用0000000000門號與被告所使用0000
000000門號，於99年4月8日16時55分51秒、99年4月8日20時15分6秒、99年4月10日22時40分53秒、99年4月10日22時49分1秒、99年4月12日19時9分49秒、99年4月12日19時39分5秒聯繫之通訊監察譯文如后：
①「（通聯時間載為99年4月8日16時55分51秒）簡建宏：喂，兄仔哦。
被告：是阿。
簡建宏：你不是在警察局。
被告：是啊，那天我被抓啊。
簡建宏：是怎樣被抓，是喝酒嗎。
被告：喝那種酒啦。
簡建宏：喝那種酒真的假的，我聽到風聲隔天你還有出現。
被告：只是去驗尿而已。
簡建宏：哦驗尿而已，嚇死人，現在有嗎。
被告：我人在台北，有也沒有用。
簡建宏：人在台北。
被告：我有打給你阿。
簡建宏：我知道你有打給我，我在睡覺，人在台北哦。
被告：我人在台北，回去再打給你。
簡建宏：等你台北回來就哈死了。
被告：沒辦法。」（見99年度偵字第2233號卷第69頁）②「（通聯時間載為99年4月8日20時15分6秒）被告：喂。
簡建宏：兄仔，回來了沒。
被告：回來了，你是有裝追蹤器哦，我才下交流道，你馬上知道。
簡建宏：方便過來我這裡嗎，順安這方便嗎。
被告：你家哦。
簡建宏：沒有啦，什麼我家，看順安這裡哪裡比較近，下雨了。
被告：1000元哦。
簡建宏：是阿，是阿，東西多用點。
被告：你每次都說多一點，錢都減，要多一點錢就不要減。
簡建宏：不要這樣啦。
被告：你在15分後到之前大賣場現在改為全家超商那裡。
簡建宏：哪裡大賣場。
被告：紫丁香檳榔。
簡建宏：我知道了。」（見99年度偵字第2233號卷第70頁）③「（通聯時間載為99年4月10日22時40分53秒）被告：喂。
簡建宏：喂 兄耶 喔方便嗎。
被告：我方便．．要1千嗎。
簡建宏：我身上剩8百塊。
被告：你常常這樣。
簡建宏：我現在跟你講真的。
被告：快點全家啦。
簡建宏：昨天那。
被告：對啦。」（見99年度偵字第2233號卷第70頁）④「（通聯時間載為99年4月10日22時49分1秒）
簡建宏：喂 大耶 ，我人在全家了。」（見99年度偵字第2233號卷第70頁）⑤「（通聯時間載為99年4月12日19時9分49秒）簡建宏：喂。
陳栢毅：說。
簡建宏：你誰，你阿弟阿喔。
陳栢毅：嗯。
簡建宏：你們在哪裡。
陳栢毅：你在哪裡。
簡建宏：我在我家，在哪裡。
陳栢毅：你來 奕順軒 這。
簡建宏：你跟兄耶講，沒錢了先拿500。
陳栢毅：等一下我們要走了。
簡建宏：你問兄耶到哪等。
陳栢毅：等一下打給你。」（見99年度偵字第2233號卷第70頁至第71頁）⑥「（通聯時間載為99年4月12日19時39分5秒）簡建宏：喂我人在 蠻牛 這了。
被告：你直直上來，我在八仙加油站這。」（見99年度偵字第2233號卷第70頁至第71頁）此核與證人簡建宏於警詢時證稱：伊是從99年4月份開始向被告及陳栢毅等人購買毒品安非他命，伊共向被告及陳栢毅購買安非他命毒品三次，第一次是於99年4月8日21時許，○○○鄉○○路○段紫丁香檳榔攤附近，與綽號「兄ㄟ」（指被告）交易購買毒品，金額是新臺幣一千元，第二次是於99年4月10年23時許，也是○○○鄉○○路○段附近一家全家超商，與綽號「兄ㄟ」交易購買毒品，金額是新臺幣八百元，第三次是於99年4月12日20時許，也是○○○鄉○○路○段附近一家全家超商附近，與綽號「兄ㄟ」及「阿弟仔」（指陳栢毅）交易購買毒品安非他命，金額是新臺幣五百元．． 伊都 稱呼被告為「兄ㄟ」，稱呼陳栢毅為「阿弟仔」等語相符（見99年度偵字第2233號卷第
65頁至第67頁），況被告於警詢、偵查時供稱：陳栢毅偶爾會幫伊接電話，還有伊跟客人交易時，陳栢毅會陪同伊一起前往進行交易等語（見99年度偵字第2233號卷第25頁反面、第137頁正面），亦與共同被告陳栢毅於警詢、偵查時供證：於99年4月12日19時7分49秒簡建宏撥打邱碩臣的那通電話，是伊與簡建宏之通話，這是簡建宏要向邱碩臣購買安非他命，因邱碩臣在忙，要伊幫他接電話等語（見99年度偵字第2233號卷第45頁至第46頁），抑且，證人簡建宏於本院審理時經提示上開⑤、⑥所示之監聽譯文內容，其亦證稱：當時被告跟「阿弟仔」開車過來，是被告開車載「阿弟仔」過來，當天伊一直拜託被告，被告叫「阿弟仔」回車上拿了毒品分一點給伊，伊那時身上沒有錢，伊後來也沒有給被告五百元等語（見本院卷第158頁反面至第159頁正面），足徵簡建宏於附表二編號三所示時間，以0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話聯絡，係由同案被告陳栢毅接聽，簡建宏並告知欲購買價格為五百元之安非他命，嗣即由被告開車搭載陳栢毅至上開八仙加油站，再由陳栢毅自車上拿取安非他命毒品後交給簡建宏，惟簡建宏始終積欠該次購毒之價款至明，凡此堪認被告確有如附表二編號一至二所示販賣安非他命予簡建宏之行為，並與陳栢毅共同為如附表二編號三所示販賣安非他命予簡建宏之犯行。
⒉至證人簡建宏於本院審理時，雖翻異前詞而改證稱：伊叫
被告幫伊跟他朋友拿安非他命，被告載伊去他朋友那邊拿安非他命云云（見本院卷第157頁正面至第158頁反面），惟證人簡建宏於警詢時均未提及其係請被告為其購買安非他命之情，且於警詢時即將其各次向被告購買毒品安非他命之時間、地點，及購買價格等各節均詳為證述，所述核與上開通訊監察譯文內容相符，況證人簡建宏於本院審理時經質以是否有於附表二編號二所示全家超商拿到毒品，證人簡建宏證述：不是，伊把伊的機車停在那邊，坐上被告的車子去被告朋友那邊拿毒品云云（見本院卷第158頁反面），抑且，其就附表二編號三部分，亦證稱：當時被告跟「阿弟仔」開車過來，是被告開車載「阿弟仔」過來，當天伊一直拜託被告，被告叫「阿弟仔」回車上拿了毒品分一點給伊，伊那時身上沒有錢，伊後來也沒有給被告五百元等語（見本院卷第158頁反面至第159頁正面），均與被告所辯其帶簡建宏到附表二編號一至二所示時、地，伊之朋友在那邊等，至於附表二編號三部分，則係伊開車載陳栢毅、簡建宏一起至八仙加油站，由簡建宏向伊之朋友買安非他命云云齟齬，證人簡建宏於警詢時指證其於附表二編號一至三所示時、地向被告購買安非他命之情，應屬非虛，足認證人簡建宏於本院審理時所證：被告幫伊跟他朋友拿安非他命，被告載伊去他朋友那邊拿安非他命乙節，當係臨訟迴護被告之詞，尚難採信。
⒊綜上，依證人簡建宏於警詢時之證詞，並勾稽上開通訊監
察譯文內容及日期，及被告於警詢、偵查時之自白，暨同案被告陳栢毅之證述，足認被告確有如附表二編號一至三所示販賣第二級毒品安非他命予簡建宏之行為。基此，被告所辯其未販賣安非他命予簡建宏，伊僅係帶簡建宏向綽號「阿進」之朋友購買安非他命云云，洵不足採。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣第二級毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告將第二級毒品販售予簡建宏，從中應有牟利之意圖，殆無疑義。
㈢綜上，被告上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。
此部分事證已臻明確，被告如附表二編號一至三所示販賣第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論處。
三、事實欄一之㈢部分（即原判決附表三部分）：訊據被告邱碩臣固不諱其有於事實欄一之㈢所示時、地交付海洛因予陳正哲，且向陳正哲收取一千元等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊並沒有販賣海洛因予陳正哲，伊只是幫陳正哲買海洛因，伊約賣海洛因之朋友○○○鄉○○路附近之停車場見面，伊帶陳正哲到該停車場，陳正哲先把購毒價款一千元交給伊，伊再當面把價款拿給伊的朋友，伊之朋友拿海洛因給伊，伊再將海洛因轉交予陳正哲云云；惟查：
㈠上揭被告如事實欄一之㈢所示販賣海洛因予陳正哲之事實，
已據被告於偵查及原審羈押訊問時坦承不諱（見99年度偵字第2233號卷第136頁至第137頁，及99年度聲羈字第36號卷第8頁），復有扣案之ELIYA牌行動電話1支（含門號0000000000SIM卡1張）足資佐證。而被告非僅於偵查及原審羈押訊問時坦承販賣海洛因予陳正哲之犯行，且於原審審理時亦供稱其有於事實欄一之㈢所示時、地交付海洛因予陳正哲，僅抗辯其應成立轉讓行為（見原審卷第31頁），始終未提及其帶陳正哲與藥頭見面並交易等情，則被告於本院審理時所辯其僅係帶簡建宏與朋友交易海洛因乙節，已難令本院遽信。而被告於本院審理時已坦認卷附行動電話號碼0000000000號與證人陳正哲所使用行動電話號碼0000000000號之通訊監察譯文內容，確為其與陳正哲之通話內容無訛（見本院卷第72頁反面），依卷附證人陳正哲所使用0000000000門號與被告所使用0000000000門號，於99年4月9日8時33分58秒、99年4月9日8時44分55秒聯繫之通訊監察譯文如后：
①「（通聯時間載為99年4月9日8時33分58秒）（基地台位○○○鄉○○路○段○○○巷○○號6樓頂）：
陳正哲：喂，大耶。
被告：饅頭那對面的停車場。
陳正哲：好。」②「（通聯時間載為99年4月9日8時44分55秒）（基地台位○○○鄉○○路○段○○○巷○○號6樓頂）：
被告：喂。
陳正哲：喂大耶，我到了。
被告：你有要處理嗎。
陳正哲：我這只有1千而已。
被告：沒關係，我叫栢毅下去，你拿給他。
陳正哲：好」（均見99年度偵字第2233號卷第60頁）此核與證人陳正哲於警詢時證稱：伊於99年4月9日8時33分，向被告、陳栢毅購買新臺幣一千元之海洛因，約定地點之後，等碰面之後，伊將錢交付給他們之後，他們才當場拿毒品海洛因給伊等語（見99年度偵字第2233號卷第57頁至第58頁），及其於原審審理時經提示上開通訊監察譯文後證稱：這兩通通話是伊與被告的通話，意思是伊要過去向被告用一千元買海洛因等語（見原審卷第116頁至第117頁）相符，雖證人陳正哲於原審審理時另證述：伊忘了有沒有拿到海洛因云云（見原審卷第117頁、第119頁），然依證人陳正哲於警詢時所為上開證述，其向被告、陳栢毅購買海洛因，業已完成交易，且證人即同案被告陳栢毅於警詢時供證：「（問：據證人陳正哲於警詢筆錄中指證於99年4月9日8時44分以本人持用0000000000行動電話撥打邱碩臣所持用之行動電話0000000000號購買海洛因毒品，再由你將海洛因毒品交付予陳正哲交易販賣毒品是否屬實？）邱碩臣有叫我拿東西（以衛生紙包裹）給陳正哲」等語（見99年度偵字第2233號卷第45頁），復於檢察官偵查時供證：「（問：你有幫邱碩臣拿過毒品給 阿哲 ？）有的」等語（見99年度偵字第2233號卷第140頁），參諸上開通訊監察譯文所載被告持用行動電話通話之基地台位置係在宜蘭縣○○鄉○○路附近，且被告與陳正哲所約定之地點為停車場等情，足徵被告與陳正哲上開通話結束後，推由陳栢毅在宜蘭縣○○鄉○○路附近某停車場，當場將販售之海洛因1包交付陳正哲，並收取價金一千元，以此方式將上開海洛因販賣予陳正哲。綜上，依證人陳正哲於警詢、原審審理時之證詞，並勾稽上開通訊監察譯文內容及日期，及被告於偵查及原審羈押訊問時之自白，足認被告確有事實欄一之㈢所示販賣第一級毒品海洛因予陳正哲之行為。基此，被告所辯：伊沒有販賣海洛因予陳正哲，僅帶陳正哲到停車場向伊之朋友買海洛因云云，委難採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣第一級毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告將第一級毒品海洛因販售予陳正哲，從中應有牟利之意圖，殆無疑義。
㈢綜上，被告上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。
此部分事證已臻明確，被告如事實欄一之㈢所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應予依法論處。
四、事實欄一之㈣部分（即原判決附表四部分）：上揭被告如事實欄一之㈣所示幫助陳正哲施用第一級毒品之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第57頁反面），並經證人陳正哲於原審審理時證述在卷（見原審卷第117頁、第122頁），且有被告所持用0000000000號行動電話，與陳正哲所持用0000000000號行動電話於99年4月9日21時54分04秒通話之通訊監察譯文內容在卷可稽（見99年度偵字第2233號卷第60頁至第61頁），復有扣案之ELIYA牌行動電話1支（含門號0000000000SIM卡1張）足資佐證，且證人陳正哲於99年5月13日為警查獲後經採集尿液送驗結果，陳正哲之尿液檢體亦呈嗎啡陽性反應，業經本院調取臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度毒偵字第471號陳正哲違反毒品危害防制條例案卷核閱無訛，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表在卷可稽（見99年度毒偵字第471號卷第12頁至第13頁），顯見證人陳正哲確有取得海洛因以供施用之需，且證人陳正哲亦於原審審理時證述其於如事實欄一之㈣所示時、地自被告處取得海洛因，即將該等海洛因施用完畢等情（見原審卷第123頁），被告上開自白，核與事實相符，堪予採信。
是此部分事證已臻明確，被告如事實欄一之㈣所示幫助施用第一級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論處。
五、論罪科刑：㈠按安非他命類藥品，前經行政院衛生署75年7月11日衛署藥
字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用在案，該等安非他命類成分【含甲基安非他命成分、亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA）成分】，依上開公告，皆屬藥事法第22條第1項第1款所稱之「毒害藥品」之禁藥，有行政院衛生署98年2月10日衛署藥字第0980309854號、98年3月9日衛署藥字第0980006082號函在案，安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但亦屬於藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪及藥事法第83條之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條轉讓禁藥之處罰（七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之處罰（六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對十八歲以上之未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條之規定處罰（參照最高法院98年度台上字第6962號判決意旨）。查被告邱碩臣如事實欄一之㈠所示轉讓安非他命予黃敏慧之行為，並無證據證明所轉讓安非他命數量達淨重10公克以上，轉讓之數量既未達行政院所發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」規定淨重10公克以上之標準，是無從依據毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑，復因藥事法第83條第1項之法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，應優先適用藥事法之規定處罰。核被告如事實欄一之㈠所示轉讓安非他命予黃敏慧之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪二次。其持有安非他命之低度行為，應為其所犯轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨及檢察官上訴意旨雖認被告關於此部分行為係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。惟按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論；是關於販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，實難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則同一，固屬的論，惟販入或賣出毒品之行為外，仍須有營利之意圖，始足當之，而是否具有營利之意圖，仍應視具體情況認定之，不可一概而論。經查：卷附證人黃敏慧所使用0000000000門號與被告所使用0000000000門號，於99年4月8日19時45分58秒、99年4月8日19時49分24秒、99年4月15日10時53分46秒聯繫之通訊監察譯文如后：
①「（通話時間載為99年4月8日19時45分58秒）被告：喂。
黃敏慧：哥喔，我還欠你7500元，對不對，我先給你3000元，明天再給你4500元。
被告：我不行啊，每次都叫我幫你揹，我自己都快周轉不來了。
黃敏慧：重點是明天8點，人才還我錢， 恩賢 （音譯）還欠我好幾仟。
被告：那我要怎麼做工作。
黃敏慧：怎麼說，今晚我就無法度過了，就是明天才拿得到錢。
被告：那麼我東西要給你嗎？要啊，對不對。黃敏慧：我先給你3000元，明天再給你4500元，明天錢才會湊齊嗎。
被告：妳到底怎麼搞的？黃敏慧：不過，哥哥我錢都有收回來，只是慢1天。
被告：問題是上面的會給我們慢1天嗎？黃敏慧：對對對，哥不然這樣，妳先借我1個8、1（
指毒品），明天我錢還你後，我在還你1個8、1，這樣好不好？被告：用的那麼複雜。
黃敏慧：我今晚不能過。
被告：你都這樣亂搞。」②「（通話時間載為99年4月8日19時49分24秒）被告：喂。
黃敏慧：哥哥，看你啦，利息要什麼，你跟我講被告：不是我要什麼。
黃敏慧：不行不行，讓你做白工，我也知道你也不好過。
被告：昨天那個（指毒品）都沒有轉出去嗎？黃敏慧：有啊，有出去了啊，今天先會幾仟元，明天
錢才會再進來，才湊7500元給你，今天就沒辦法過（戒斷症狀），都沒有那個，沒有辦法過。
被告：那東西你拿回去...你...我等下再跟你說，等我臺北回來。
黃敏慧：好，開慢一點。」③「（通話時間載為99年4月15日10時53分46秒）
被告：喂黃敏慧：哥哥，你就只有一個81而已被告：對呀，男孩子81（意指安非他命8分之1克）、
女孩子4（意指海洛因4公克）黃敏慧：我是說男孩子我要7耶、女孩子我潰的。
被告：男孩子要7，什麼7黃敏慧：7克呀，我不是給你76嗎？（意指7600元）被告：76要買7黃敏慧：1085不是嗎被告：什麼1085黃敏慧：1克不是1085嗎，對呀，對我來說不夠被告：我都不用賺黃敏慧：哥哥你要賺可以呀被告：我不用賺可以？黃敏慧：你先幫我一下嗎，安捏我實在不夠被告：沒關係你先去那樣，還是你要回來拿黃敏慧：好呀，我再回去拿好了，你再補我一下，補
我7，軟的我晚上錢給你。」（均見宜蘭縣政府警察局刑案偵查卷第84頁至第87頁）而證人黃敏慧於警詢時先籠統證稱：伊都是向被告購買安非他命，每一次購買安非他命3公克，金額五千元云云（見宜蘭縣政府警察局刑案偵查卷第32頁），復經警提示上開通訊監察譯文，其證稱：「我要向他拿安非他命3公克，等明天錢再給他。錢給他後再向他拿一個安非他命3公克」、「我欠邱碩臣買毒品的錢，他要向我要錢的意思」、「我拿7600元要向邱碩臣買安非他命7公克。後來因我欠他錢，他的量也不夠，所以他不賣我」云云（見宜蘭縣政府警察局刑案偵查卷第32頁至第33頁），均未能明確證述其與被告交易安非他命之地點及交易之確切價格、數量，暨究否交易完成等關鍵事項，況證人黃敏慧於原審審理時證稱：上開99年4月8日通訊監察譯文內容，就是伊要向被告拿毒品，可是他知道伊沒有錢，所以一直沒有給伊，伊就一直糾纏他，是被告耍伊，邱碩臣跟伊說安非他命放在某一個地方，伊去拿結果還是被他放鴿子，上開99年4月15日通話，伊也是要跟他拿一泡800元的安非他命，但他都不給伊，其實都只是在討價還價而已，最後都沒有交易成功云云（見原審卷第89頁至第91頁），亦無足認被告確有販賣安非他命予黃敏慧之行為，再徵諸卷附黃敏慧所使用0000000000門號與被告所使用0000000000門號，於99年4月8日至99年4月19日間聯繫之通訊監察譯文內容（見宜蘭縣政府警察局刑案偵查卷第85頁至第87頁），黃敏慧係以向被告「借」毒品，改日再以等量毒品返還之方式索取毒品（如99年4月8日19時45分許、99年4月19日19時31分許之通話內容），或要被告幫忙留取部分毒品後改日再向被告索取毒品（如99年4月11日21時50分許之通話內容），甚至被告亦曾反向要求黃敏慧將所持有毒品撥取部分給伊（如99年4月9日23時34分許之通話內容），堪認被告與黃敏慧間頗為熟識，關係匪淺，二人彼此間關於毒品應係互相調撥、借取，即難認被告前揭交付安非他命予黃敏慧之行為，主觀上有營利之意圖，被告前開自白販賣安非他命予黃敏慧乙節，並無其他補強證據足資佐證，應認被告如事實欄一之㈠之行為係成立轉讓禁藥罪，公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽，爰依刑事訴訟法第300條規定，於起訴事實同一範圍內變更起訴法條。
㈡查安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級
毒品，不得非法販賣。核被告如事實欄一之㈡之行為（即附表二編號一至三所示販賣安非他命之行為），係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪三次。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告就其中附表二編號三所示販賣第二級毒品之犯行，與陳栢毅間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢復查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級
毒品，不得非法販賣。核被告如事實欄一之㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與陳栢毅間就上開販賣第一級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣核被告如事實欄一之㈣所示幫助陳正哲施用海洛因之行為，
係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。被告於幫助行為前持有海洛因，並無證據證明持有海洛因純質達淨重10公克以上，則該持有海洛因之低度行為，為其幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨雖認被告此部分行為係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，惟查：卷附證人陳正哲所使用0000000000門號與被告所使用0000000000門號，於99年4月9日21時54分4秒聯繫之通訊監察譯文如后：
「被告：喂。
陳正哲：大耶，我過去找你好嗎。
被告：要幹嘛。
陳正哲：我拿錢過去給你。
被告：多少。
陳正哲：2400的樣子。
被告：你現在人在哪。
陳正哲：在醫院這。
被告：自己來就好了。
陳正哲：嗯。
被告：新堡汽車旅館210，你姓什麼，我跟櫃檯交代。
陳正哲：姓陳。
被告：你馬上過來嗎。
陳正哲：嗯。
被告：你車停在外面。
陳正哲：好」（見宜蘭縣政府警察局刑案偵查卷第80頁至第81頁）而證人陳正哲於警詢時雖證稱：伊最後一次是於99年4月9日晚上21時許，向被告購買二千四百元之毒品海洛因云云（見99年度偵字第2233號卷57頁），然其於原審審理時，經提示上開通訊監察譯文後則明確證稱：99年4月9日21時54分通話監察譯文是伊與邱碩臣的通話，也是要過去買毒品，約定要購買二千四百元的海洛因，那時候是約在一家汽車旅館，現場有伊、邱碩臣及他的一、二個男性友人，伊把二千四百元交給邱碩臣，邱碩臣把錢直接交給他朋友，他朋友從包包裡拿出1包海洛因，邱碩臣再把毒品交給伊，伊之後就把海洛因施用掉了等語（見原審卷第117頁、第123頁），則證人陳正哲於原審審理時之上開證述，既經提示通訊監察譯文內容後回復記憶所為，且能具體陳述交易之過程，證人陳正哲所證其與被告相約於新堡汽車旅館201號房見面，其當場將價金二千四百元交予被告，再由被告轉交予該真實姓名不詳之男子，該男子乃將海洛因1包交予被告，再由被告轉交予陳正哲等情，應屬可信，且按無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入毒品之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品他命之所有權予委託人。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（參照最高法院98年度台上字第3670號判決意旨）。
本件被告係接獲陳正哲電話詢問其所在處所並要求購買二千元海洛因，而依前揭交付毒品情形，被告僅係告知其所在處所，陳正哲到場後，現場另有販賣海洛因之不詳姓名男子提供海洛因予陳正哲，被告僅係居中為陳正哲代為傳遞海洛因、價金，並無證據證明被告有與該不詳姓名男子共同販賣海洛因或幫助該不詳姓名男子販賣得利之犯意聯絡，亦無證據證明被告有從中獲取利益，在無其他確切證據證明被告有從中賺取差價或幫助該不詳姓名男子販賣毒品之情形下，尚難遽認被告即有營利意圖而有販賣或幫助販賣海洛因犯行，僅得認被告所為係幫助陳正哲取得海洛因以施用之行為，其上開行為應係成立幫助施用第一級毒品罪，公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，亦有未洽，爰依刑事訴訟法第300條規定，於起訴事實同一範圍內變更起訴法條。
㈤被告所犯上揭轉讓禁藥罪二罪、販賣第二級毒品罪三罪、販
賣第一級毒品罪一罪，及幫助施用第一級毒品罪一罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥再查，被告前有如事實欄所述之論罪科刑執行完畢情形，有
本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，於五年內故意再犯本案之上開各罪，係屬累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑、無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重，故僅得就其餘有期徒刑、得併科罰金部分加重其刑）。又被告幫助施用第一級毒品犯行，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。再按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，然同為販賣第一級毒品、第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之上開法定最低本刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告就所涉販賣第一級毒品、各次販賣第二級毒品犯行，得款金額均未逾一千元，顯見其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，尚非惡性極重之大毒梟，倘予以宣告法定最低度之死刑或無期徒刑，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，本院認縱科以販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪法定最低度刑，猶嫌過重且失之苛酷，實有情輕法重失衡之情形，顯有可憫恕之事由，就被告所犯販賣第一級毒品罪一罪、販賣第二級毒品罪三罪部分之犯行，均依刑法第59條之規定酌予遞減輕其刑，且就被告上開加重、減輕其刑之情形，依法先加後減之。
㈦至被告雖於原審審理時主張其有供出其毒品來源 謝隆展 （綽
號 阿展 ）、 蘇國強 （綽號 阿猴 ），而認應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。惟查：被告雖於警詢及檢察官偵查時供證：伊係向謝隆展購買安非他命及向蘇國強購買海洛因云云（見宜蘭縣政府警察局刑案偵查卷第8頁至第11頁，及99年度偵字第2233號卷第250頁），然謝隆展因涉嫌於99年5月初，販賣甲基安非他命予被告之行為，雖經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第19593號起訴書起訴，然經臺灣臺北地方法院於100年3月8日以99年度訴字第1582號判決無罪確定在案，有該判決書電腦列印本及關於謝隆展之本院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第154頁至第159頁），至蘇國強部分則查無任何遭追查或起訴、判刑之資料，自無從認被告有供出毒品來源因而查獲正犯之情事，核與毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之要件未合，自難依該規定減輕其刑，附此敘明。
六、原審關於被告邱碩臣如事實欄一之㈠至㈣所示行為部分（即原判決附表一編號4，及原判決附表二、三、四部分），以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）本件證人黃敏慧、陳正哲、簡建宏於警詢前，警方確有先行使用通知書通知該等證人到場詢問等情，有本院公務電話查詢紀錄表，及本案承辦員警之簽呈、宜蘭縣政府警察局證人通知書（稿）、刑大偵二隊偵辦邱碩臣、陳栢毅等二人涉嫌販賣毒品案證人一覽表附卷可憑（見本院卷第104頁至第108頁），惟原審誤認警方未使用通知書，即逕自將證人黃敏慧、陳正哲、簡建宏帶回警局詢問，致其等警詢陳述無特別可信性之情形，因而認定該等證人於警詢時陳述無證據能力，顯有違誤。（二）訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第95條第1款規定甚明。此項規定旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實，並兼顧程序之公正。本件被告如事實欄一之㈣所示行為部分，檢察官起訴書係認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，乃原審於審判期日，未踐行告知之程序，即變更檢察官起訴被告販賣第一級毒品之罪名，論處被告幫助施用第一級毒品罪刑，其訴訟程序自屬違背法令。（三）關於被告所犯如附表二編號三所示販賣安非他命予簡建宏之行為部分，係簡建宏以0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話聯絡，由同案被告陳栢毅接聽，簡建宏並告知欲購買價格為五百元之安非他命，嗣即由被告開車搭載陳栢毅至上開八仙加油站，推由陳栢毅自車上拿取安非他命毒品後交給簡建宏，已如前述，則同案被告陳栢毅非僅接聽簡建宏洽詢購買安非他命之電話，亦與被告共同前往交易地點，且自車上拿取安非他命毒品後交予簡建宏，同案被告陳栢毅已參與販賣第二級毒品罪之主要構成要件行為，被告就此部分行為應與陳栢毅論以共同正犯，原審誤認同案被告陳栢毅此部分行為僅構成幫助販賣第二級毒品犯行，未就被告此部分行為論以共同正犯，亦有未合。（四）證人簡建宏就被告所犯如附表二編號三所示販賣安非他命行為部分，已於本院審理時證述其始終未交付購買安非他命之價款五百元等情（見本院卷第159頁正面），則該販毒價款既未移轉予被告或共犯陳栢毅所有，即非被告或共犯陳栢毅所有因犯罪所得之財物，尚難依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，原審依該條規定宣告沒收，亦欠允當。被告就其販賣第二級毒品、販賣第一級毒品部分否認犯罪而提起上訴，雖無理由，惟檢察官以原審未履踐刑事訴訟法第95條第1款之告知程序，及未就被告如附表二編號三所示販賣第二級毒品犯行論以共同正犯為由，提起上訴，即有理由，且原判決關於被告如事實欄一之㈠至㈣所示行為部分既有上揭可議之處，自應由本院就原判決此部分及定執行刑部分予以撤銷改判，另為適法之諭知。爰審酌被告不事正當營生，不顧海洛因、安非他命流毒無窮，危害甚鉅，不惜以身試法，且其販賣毒品及轉讓毒品供他人施用、幫助他人施用毒品，對人身有莫大戕害，危害國民身體健康及社會風氣，兼衡被告之素行、智識程度、犯罪動機、目的、犯後態度等一切情狀，就被告所犯轉讓禁藥罪、販賣第二級毒品罪部分分別量處如附表一、二所示之刑，及就被告所犯販賣第一級毒品罪、幫助施用第一級毒品罪部分分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。至扣案之ELIYA牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係屬被告所有，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第182頁），且係被告供聯繫上開轉讓禁藥、幫助施用第一級毒品，及販賣海洛因、安非他命行為所用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項（即關於販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪部分之沒收依據）、刑法第38條第1項第2款（即轉讓禁藥罪、幫助施用第一級毒品罪部分之沒收依據）等規定，分別於其上開各次犯行項下宣告沒收。未扣案之被告如附表二編號一、二各次販賣第二級毒品所得一千元、八百元，及被告販賣第一級毒品所得一千元（合計二千八百元），亦係被告所有犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以財產抵償之，並就被告販賣第一級毒品所得一千元部分，應與共犯陳栢毅連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶以其等財產抵償之（參照最高法院97年台上字第3745號判決、同院95年台上字第6482號判決、95年台上字第6051號判決意旨）。另扣案之海洛因1包（毛重0.5180公克，驗後淨重0.3160公克）、甲基安非他命2包（毛重1.9410公克，驗後淨重1.3208公克）、分裝袋7只，被告已供稱該等扣案毒品係供己施用（見原審卷第182頁），且該等扣案物品亦因被告施用毒品犯行，經臺灣宜蘭地方法院以99年度訴字第290號判決宣告沒收及沒收銷燬確定在案，此有該判決電腦列印本及本院被告前案紀錄表在卷可憑（見99年度偵字第2233號卷第258頁至第259頁，及本院卷第44頁），既無證據證明上開扣案之物與被告本案犯行有所關聯，自均不予宣告沒收。另扣案插用於上開ELIYA牌行動電話之門號0000000000號SIM卡1張，及於同案被告陳栢毅住處所扣門號0000000000號手機1支（含SIM卡1張），均無證據證明與被告本案犯行有所關聯，亦不予宣告沒收，併此敘明。
貳、無罪部分（即駁回上訴部分）：
一、公訴意旨略以：被告邱碩臣於99年4月9日某時，在宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○○弄○○號黃敏慧住處，販賣價格為三千五百元之安非他命予黃敏慧1次，因認被告邱碩臣涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決意旨，及同院76年台上字第4986號判例、30年上字第816號判例可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決意旨可資參照）。
三、檢察官認被告邱碩臣涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非以被告之自白、證人黃敏慧之證述，及所使用0000000000門號與被告所使用0000000000門號於99年4月9日聯繫之通訊監察譯文內容，及扣案之甲基安非他命2包、分裝袋7個，為其主要論據；訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊已經忘記有無在99年4月9日交付安非他命予黃敏慧，伊並無販賣安非他命等語。
四、經查：被告固於原審審理時自白其於99年4月9日交付安非他命予黃敏慧乙節（見原審卷第31頁），惟卷附證人黃敏慧所使用0000000000門號與被告所使用0000000000門號，於99年
4月9日23時26分08秒、99年4月9日23時34分05秒、99年4月
9日23時37分56秒聯繫之通訊監察譯文如后：①「（通話時間載為99年4月9日23時26分08秒）
黃敏慧：喂哥喔被告：嗯黃敏慧：你愛睡喔，不然早點睡，我們就不等你了被告：沒關係，我拿過去給你黃敏慧：你拿給我，你那有就對了被告：嗯黃敏慧：不然你拿給我，好呀，我朋友也在等...（閒聊
）」②「（通話時間載為99年4月9日23時34分05秒）
黃敏慧：喂被告：你那裡，向我去辦的東西還有嗎黃敏慧：剩不多了被告：沒關係，我跟你買黃敏慧：哥哥別亂了，你跟我買那我就變沒有了，都還
沒有回帳呢，我剩不多，只剩81而已（意指八分之一克）被告：好呀，不然你81給我黃敏慧：我就剩不多了被告：沒辦法黃敏慧：你自己要的嗎被告：我連自己用的都沒有了黃敏慧：好啦，撥2個一半給你好嗎被告：好啦黃敏慧：你到打給我被告：你先準備好，等我電話」③「（通話時間載為99年4月9日23時37分56秒）
被告：喂，我過去黃敏慧：好啦，我等你」（均見宜蘭縣政府警察局刑案偵查卷第84頁至第87頁）而證人黃敏慧於警詢時先籠統證稱：伊都是向被告購買安非他命，每一次購買安非他命3公克，金額五千元云云（見宜蘭縣政府警察局刑案偵查卷第32頁），復經警提示上開通訊監察譯文，其證稱：「我之前有欠邱碩臣錢，邱碩臣要向我拿回他賣我的安非他命3公克，後來我拿1公克給他」云云（見宜蘭縣政府警察局刑案偵查卷第32頁至第33頁），均未能明確證述其與被告交易安非他命之地點及交易之確切價格、數量，暨究否交易完成等關鍵事項，況證人黃敏慧於原審審理時證稱：被告每次說要拿安非他命給伊，都沒有拿給伊，伊與被告於99年4月9日23時26分8秒的通話，是被告在跟伊開玩笑，說要拿安非他命給伊，但是他沒有拿，於同日23時34分5秒的通話則是被告要向伊拿安非他命，可是伊沒有，被告是在開玩笑，於同日23時37分56秒的通話，是被告說要過來伊這邊，結果他還是沒有來等語（見原審卷第90頁至第91頁），再觀諸被告與黃敏慧上開通訊監察譯文內容，第一通並未言及任何數量或金額，且隨後二人即在閒聊，此後相隔約8分鐘，被告即撥打第二通電話向黃敏慧索取毒品，足見證人黃敏慧所證：前揭第一通電話係二人在開玩笑，被告並非真要拿毒品給伊等語，應屬可信，且第二通、第三通電話內容，係被告向黃敏慧索取毒品，要求黃敏慧將其持有之部分毒品分撥給被告，亦未見被告有何欲交付黃敏慧毒品之情形。則被告雖於原審審理時自白於99年4月9日有交付甲基安非他命予黃敏慧乙節，惟與上開通訊監察譯文內容不符，至扣案之甲基安非他命2包（毛重1.9410公克，驗後淨重1.3208公克）、分裝袋7只，被告已供稱該等扣案毒品係供己施用（見原審卷第182頁），且該等扣案物品亦因被告施用毒品犯行，經臺灣宜蘭地方法院以99年度訴字第290號判決宣告沒收及沒收銷燬確定在案，此有該判決電腦列印本及本院被告前案紀錄表在卷可憑（見99年度偵字第2233號卷第258頁至第259頁，及本院卷第44頁），亦無法憑該等扣案物品，即推認被告有販賣安非他命予黃敏慧之行為，此外又無其他補強證據足資證明被告關於其交付安非他命予黃敏慧之自白，或被告確有販賣安非他命予黃敏慧之行為，自不能認被告確有上開公訴意旨所指販賣第二級毒品之犯行。
五、綜上，檢察官對於上開公訴意旨所指之被告販賣第二級毒品犯罪事實，依其所提之被告自白、證人黃敏慧之證述，及所使用0000000000門號與被告所使用0000000000門號於99年4月9日聯繫之通訊監察譯文內容，及扣案之甲基安非他命2包、分裝袋7個，均不足為被告有罪之積極證明，且無從說服本院以形成該等被告有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，被告之犯罪自屬不能證明。原審基於以上相同之認定，為被告此部分無罪判決之諭知，洵屬正確，應予維持。檢察官猶執上開證據，認被告有此部分販賣第二級毒品犯行，因而提起上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第368條、第
364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第30條第1項、第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國101年4月11日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官王世華法官林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
關於被告無罪部分，檢察官之上訴應依刑事妥速審判法第9條規定。
書記官林敬傑中華民國101年4月11日刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌─┬────┬──────┬─────────┬───┬────────┬────────┐│編│轉讓對象│轉讓時間│轉讓地點│轉讓安│所犯罪名│主文││號││││非他命││││││││之數量│││││││││││├─┼────┼──────┼─────────┼───┼────────┼────────┤│一│黃敏慧│99年4月8日19│宜蘭縣宜蘭市○○路│並無證│藥事法第83條第1│邱碩臣明知為禁藥││││至20時許│56巷25弄16號之黃敏│據證明│項轉讓禁藥罪│而轉讓，累犯，處│││││慧住處│淨重達││有期徒刑陸月。扣││││││10公克││案之ELIYA牌行動││││││以上││電話壹支（含門號││││││││00000000││││││││０五號SIM卡壹張││││││││）沒收。│││││││││├─┼────┼──────┼─────────┼───┼────────┼────────┤│二│黃敏慧│99年4月15日│宜蘭縣宜蘭市○○路│並無證│藥事法第83條第1│邱碩臣明知為禁藥││││10時至11時│56巷25弄16號之黃敏│據證明│項轉讓禁藥罪│而轉讓，累犯，處││││許│慧住處│達淨重││有期徒刑陸月，扣││││││10公克││案之ELIYA牌行動││││││以上││電話壹支（含門號││││││││00000000││││││││０五號SIM卡壹張││││││││）沒收。│└─┴────┴──────┴─────────┴───┴────────┴────────┘附表二：
┌─┬──┬────┬────┬────┬──────────────┬────┬──┬───────┐│編│交易│交易時間│交易地點│交易金額│交易方式│所犯法條│罪名│主文││號│對象│││（新臺幣││││││││││）│││││├─┼──┼────┼────┼────┼──────────────┼────┼──┼───────┤│一│簡建│99年4月8│宜蘭縣冬│一千元│簡建宏以0000000000號行動電話│毒品危害│販賣│邱碩臣販賣第二│││宏│日21時許│ 山鄉冬山 ││與邱碩臣持用之0000000000號行│防制條例│第二│級毒品，累犯，│││││路5段紫││動電話聯絡交易後，邱碩臣即於│第4條第│級毒│處有期徒刑肆年│││││丁香檳榔││左列時、地將安非他命毒品交給│2項│品罪│。扣案之ELIYA│││││攤附近││簡建宏，簡建宏則將價金交給邱│││牌行動電話壹支│││││││碩臣。│││（含門號０九一││││││││││0000000││││││││││號SIM卡壹張）││││││││││沒收；未扣案販││││││││││賣第二級毒品所││││││││││得財物新臺幣壹││││││││││仟元沒收，如全││││││││││部或一部不能沒││││││││││收時，以其財產││││││││││抵償之。│││││││││││├─┼──┼────┼────┼────┼──────────────┼────┼──┼───────┤│二│簡建│99年4月│宜蘭縣冬│八百元│簡建宏以0000000000號行動電話│毒品危害│販賣│邱碩臣販賣第二│││宏│10日23時│山鄉冬山││與邱碩臣持用之0000000000號行│防制條例│第二│級毒品，累犯，││││許│路5段全││動電話聯絡交易後，邱碩臣即於│第4條第│級毒│處有期徒刑肆年│││││家便利超││左列時、地將安非他命毒品交給│2項│品罪│。扣案之ELIYA│││││商附近││簡建宏，簡建宏則將價金交給邱│││牌行動電話壹支│││││││碩臣。│││（含門號０九一││││││││││0000000││││││││││號SIM卡壹張）││││││││││沒收；未扣案販││││││││││賣第二級毒品所││││││││││得財物新臺幣捌││││││││││佰元沒收，如全││││││││││部或一部不能沒││││││││││收時，以其財產││││││││││抵償之。│││││││││││││││││││││├─┼──┼────┼────┼────┼──────────────┼────┼──┼───────┤│三│簡建│99年4月│宜蘭縣冬│五百元│簡建宏以0000000000號行動電話│毒品危害│販賣│邱碩臣共同販賣│││宏│12日19、│山鄉冬山││與邱碩臣持用之0000000000號行│防制條例│第二│第二級毒品，累││││20時許│路5段八││動電話聯絡，惟由陳栢毅接聽09│第4條第│級毒│犯，處有期徒刑│││││仙加油站││00000000號行動電話，簡建宏並│2項│品罪│肆年。扣案之EL│││││附近（即││告知欲購買價格為五百元之安非│││IYA牌行動電話│││││上開全家││他命，邱碩臣即與陳栢毅共同意│││壹支（含門號０│││││便利超商││圖營利，並基於販賣第二級毒品│││0000000│││││附近）││安非他命之犯意聯絡，於左列時│││０五號SIM卡壹│││││││間，由邱碩臣開車搭載陳栢毅至│││張）沒收。│││││││左列地點，共同以五百元之價格││││││││││販賣安非他命予簡建宏，由陳栢││││││││││毅自車上拿取安非他命毒品後交││││││││││給簡建宏，惟簡建宏積欠該次購││││││││││毒之價款，始終未將該次購毒價││││││││││款交付予邱碩臣、陳栢毅。││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││└─┴──┴────┴────┴────┴──────────────┴────┴──┴───────┘