裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第504號刑事判決
裁判日期：民國101年04月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第504號上訴人即被告 黃柏 翰選任辯護人 蕭晴旭 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 臺北 地方法院一００年度訴字第五九一號，中華民國一００年十二月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十九年度偵字第一六七０七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃柏翰 所犯如附表一編號一至四所示之罪，各處如附表一編號一至四所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑參年，扣案之第二級毒品大麻參包（驗餘總淨重玖點伍玖公克）沒收銷燬、包裹上開第二級毒品大麻之外包裝袋參只、電子磅秤貳台、搭配門號0000000000號之ＮＯＫＩＡ牌行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）均沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳萬參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、黃柏翰明知大麻係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻以資牟利之犯意，先購入電子磅秤二台作為販賣第二級毒品大麻秤重時所用，另以其所有搭配門號0000000000號之ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支作為販賣第二級毒品大麻之聯絡工具，而於下列之時間、地點，分別為販賣第二級毒品大麻之犯行：
（一）黃柏翰先於民國九十九年六月十一日前之某日時，向綽號「 小東 」之 吳奇鴻 以不詳之價格，先販入重量不詳之第二級毒品大麻後持有，再伺機販賣：
１、當附表一編號一所示之 張哩蒙 與其女友 湯文璇 欲購買第二級毒品大麻時，隨即推由張哩蒙以湯文璇所使用之門號0000000000號行動電話，於附表一編號一所示之九十九年六月十一日晚間，撥打至黃柏翰所有之門號0000000000號行動電話，約定至黃柏翰當時位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號二樓住處樓下即臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號之「全家便利商店」碰面，張哩蒙旋騎乘機車搭載湯文璇至前述約定地點「全家便利商店」，由張哩蒙、湯文璇各出新臺幣（下同）二千五百元總計五千元交付予黃柏翰後，再由黃柏翰將第二級毒品大麻四公克交付予張哩蒙；嗣於九十九年八月五日上午八時許，湯文璇、張哩蒙遭警方查獲，並扣得二人因施用後所剩餘之第二級毒品大麻（驗餘重六．八三公克，湯文璇、張哩蒙所犯非法持有第二級毒品犯行部分，另案由臺灣士林地方法院九十九年度士簡字第九六四號刑事簡易判決各判處拘役五十日，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日），乃向警方供述其二人持有之第二級毒品大麻之來源係黃柏翰而偵悉黃柏翰上述販賣第二級毒品大麻之犯行。
２、又附表一編號二之 王建仁 於九十九年六月十八日晚間二十時三十一分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話，撥打至黃柏翰所有之門號0000000000號行動電話，向黃柏翰表示要購買五千元之第二級毒品大麻，雙方並相約在臺北市○○○路與民權路口附近交付價金及第二級毒品大麻，迨王建仁駕車於同日晚間二十一時三十七分許抵達約定地點後，因王建仁試用黃柏翰所交付第二級毒品大麻之結果，覺得上開第二級毒品大麻之品質不佳，二人遂未交付價金及第二級毒品大麻，王建仁旋駕車離開而未購買，致黃柏翰此次販賣第二級毒品大麻之行為尚屬未遂。
（二）黃柏翰另於九十九年七月十三日向真實姓名年籍不詳綽號「Ｐ仔」之成年男子以一萬四千元之價格，再販入重約十六公克之第二級毒品大麻後持有，並伺機販賣：
１、當附表一編號三所示之 黃柏豪 （施用第二級毒品犯行部分，因經觀察、勒戒無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣臺北地方法院檢察署以九十九年度毒偵字第二六九０號、第三０二六號案件為不起訴處分）以其所使用之門號0000000000號之行動電話撥打至黃柏翰所有之門號0000000000號行動電話，向其詢問是否有第二級毒品大麻可出售，黃柏翰即於九十九年七月十五日中午十二時十九分許，以其所有之門號0000000000號行動電話回電予黃柏豪之前述門號0000000000號行動電話，告知一袋第二級毒品大麻價金為九千五百元，並於同日中午十二時二十二分許傳簡訊要黃柏豪先匯款至其郵局帳號，黃柏豪遂自其「中國信託商業銀行」帳戶轉帳一萬元予黃柏翰郵局帳戶後，再於下班後約同日晚間十八時五十八分許，前往黃柏翰前揭住處內，向黃柏翰拿取第二級毒品大麻一包（毛重約八．五公克），黃柏翰則交還匯款五百元差價予黃柏豪。
２、又附表一編號四之 張瓈文 （施用第二級毒品犯行部分，因經觀察、勒戒無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣臺北地方法院檢察署以九十九年度毒偵字第二九九八號案件為不起訴處分）於九十九年七月十五日下午十三時五十九分許，以其所使用之門0000000000號行動電話傳送簡訊予黃柏翰所有之門號0000000000號行動電話表示要購買第二級毒品大麻，黃柏翰與張瓈文二人再分別於同日下午十六時四十分許、十七時四十二分許，以簡訊互相約定買賣交易之時間，當日下午張瓈文遂自其「中國信託商業銀行」帳戶內提領九千元後，再依約於同日晚間十九時二十一分許，由 張富凱 駕駛車號0000000號自用小客車搭載張瓈文，前往黃柏翰前揭住處樓下之「全家便利商店」，由黃柏翰下樓進入前述號ＤＷ─六一六六號自用小客車後，即由張瓈文交付九千元價金予黃柏翰，張瓈文因此取得第二級毒品大麻一包（毛重約七．八五公克，經送驗後驗餘淨重六．八三公克）。
嗣因警方另案偵辦吳奇鴻販賣第二級毒品大麻案件，發現其有與使用門號0000000000號行動電話之黃柏翰於電話中提及出售第二級毒品大麻予黃柏翰事宜，遂事先向臺灣士林地方法院聲請核發通訊監察書，經法院核准後，持續上線監聽黃柏翰所使用之前揭門號0000000000號行動電話，而監聽查知黃柏翰分別與前述附表一編號二、三、四之王建仁、黃柏豪、張瓈文於電話中洽談購買賣第二級毒品大麻之情事，並事先得知黃柏豪、張瓈文欲於九十九年七月十五日向黃柏翰購買第二級毒品大麻，乃實施跟監埋伏，並於九十九年七月十五日晚間二十時許，在黃柏翰住處樓下之「全家便利商店」前等候當日晚間前往黃柏翰住處購買第二級毒品大麻下樓之黃柏豪，當場在黃柏豪身上起獲其甫向黃柏翰購得之第二級毒品大麻一包，及其另外取得施用剩餘之第二級毒品大麻一包（前述二包第二級毒品大麻，經送驗後認總重約八．五一公克，驗餘總重八．四七公克），另於同日晚間二十時二十分許，在「全家便利商店」前所停放之車號0000000號自用小客車內，當場查獲與張瓈文剛交易完畢之黃柏翰，並於張瓈文身上起獲其向黃柏翰購得之第二級毒品大麻一包（毛重七．八五公克，驗餘重六．八三公克），旋於同日晚間二十時四十分許，經黃柏翰之同意進入黃柏翰前揭住處內執行搜索，復再扣得黃柏翰因前述事實欄一（二）２販賣第二級毒品大麻予張瓈文後所剩餘之第二級毒品大麻三包（大麻驗餘總淨重九．五九公克、另有包裹上開第二級毒品大麻之外包裝袋三只）、黃柏翰所有供販賣第二級毒品大麻所用之電子磅秤二台、搭配門號0000000000號之ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支，及如附表二編號一至十二所示與本案無關之物；又附表一編號一所示之湯文璇、張哩蒙因於九十九年八月五日上午八時許，遭警方查獲，乃向警方供述其二人持有之第二級毒品大麻之來源係黃柏翰而偵悉黃柏翰有販賣第二級毒品大麻予湯文璇、張哩蒙之上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告黃柏翰於偵查、原審審理時及本院審理中之所為之自白，被告黃柏翰及其選任辯護人於本院審理中表示：沒有意見，同意作為證據，被告黃柏翰復供述：我所述均實在，都是出於我自由意志所為陳述等語（詳本院一０一年三月二十八日審判筆錄第十二頁），故被告黃柏翰前揭任意性供述，自得作為證據。
二、本案對被告黃柏翰所使用之門號0000000000號行動電話依法監聽之監聽譯文，有證據能力：
按「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。
依卷附通訊監察書及附表之記載，檢察官依行為時之通保法第五條第一項第十款規定核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。」（詳最高法院九十七年度台上字第五九四０號判決意旨）。查本件對於被告黃柏翰所有之門號0000000000號行動電話施以通訊監察，事前已經臺灣臺北地方法院依法核發通訊監察書，此有臺灣士林地方法院九十九年六月四日通訊監察書（詳本院卷）、臺灣士林地方法院九十九年六月三十日通訊監察書（詳偵字第一六七０七號卷第四三頁）在卷可稽，程序未見違法情事，又警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，被告黃柏翰及其選任辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，且經踐行提示前揭監聽譯文供被告黃柏翰及其選任辯護人辨認及告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論（詳本院一０一年三月二十八日審判筆錄第六頁），依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。
三、另按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（詳最高法院九十六年度台上字第二八六０號判決要旨參照）。查法務部調查局為臺灣高等法院檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，是法務部調查局所出具之法務部調查局濫用藥物實驗室九十九年八月十一日調科壹字第０九九二三０一八０一０號鑑定書（詳偵字第一六七０七號卷第一四九頁），自具有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據，惟上訴人即被告黃柏翰與其選任辯護人於本院審理時均陳明沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０一年三月二十八日審判筆錄第二頁至第四頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實欄一（一）１、２及（二）１、２所示之事實：
（一）業據被告黃柏翰迭於偵查（詳偵字第一六七０七號卷第一三四頁至第一三六頁、第一四一頁至第一四二頁、第一五二頁至第一五三頁、聲羈字第三八號卷第四頁至第六頁）、原審審理時（詳訴字第五九一號卷第二九頁背面、第四九頁背面、第六四頁背面）及本院審理中（詳本院一０一年三月五日準備程序筆錄第二頁及詳本院一０一年三月二十一日審判筆錄第十三頁）均坦承不諱。
（二）上開被告黃柏翰任意性自白，核與以下證人證述之情節相符：
１、事實欄一（一）１之證人湯文璇於警詢時（詳偵字第一六七０七號卷第一０四頁至第一０八頁）及偵查中（詳偵字第一六七０七號卷第一一一頁至第一一四頁）、證人張哩蒙於警詢時（詳偵字第一六七０七號卷第一一六頁至第一二０頁）及偵查中（詳偵字第一六七０七號卷第一二三至一二五頁）之證述；
２、事實欄一（一）２之證人王建仁於警詢時（詳偵字第一六七０七號卷第九一頁至第九五頁）之證述；
３、事實欄一（二）１之證人黃柏豪於警詢時（詳偵字第一六七０七號卷第二三頁至第二六頁）及偵查中（詳偵字第一六七０七號卷第六五頁至第六六頁、第八六頁至第八八頁）之證述；
４、事實欄一（二）２之證人張瓈文於警詢時（詳偵字第一六七０七號卷第二七頁至第三一頁）及偵查中（詳偵字第一六七０七號卷第六九頁至第七十頁、第八四頁至第八六頁、第八八頁）之證述；
５、本案承辦之行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局機動查緝隊員警 邱士豪 於原審審理時之證述（詳訴字第五九一號卷第六四頁背面至第六九頁）。
（三）被告黃柏翰所有之門號0000000000號行動電話經警依法監聽，並有如下之監聽譯文可資佐證：
１、於事實欄一（一）２所示之時間，與證人王建仁通話之內容，有監聽譯文（詳偵字第一六七０七號卷第九六頁至第九七頁）在卷可稽。
２、於事實欄一（二）１所示之時間，與證人黃柏豪通話之內容，有監聽譯文（詳偵字第一六七０七號卷第五一頁背面至第五二頁）在卷可稽。
３、於事實欄一（二）２所示之時間，與證人張瓈文傳送簡訊與通話之內容，有監聽譯文（詳偵字第一六七０七號卷第五六頁背面）在卷可稽。
（四）被告黃柏翰出售予事實欄一（一）１之湯文璇與張哩蒙、事實欄一（二）１之黃柏豪、事實欄一（二）２之張瓈文之物，確係第二級毒品大麻等情，亦有如下之證據可證：
１、事實欄一（一）１之證人湯文璇、張哩蒙於九十九年八月五日上午八時許遭警方查獲，向警方供述其二人持有之第二級毒品大麻來源係於九十九年六月十一日向被告黃柏翰購得，於九十九年八月五日為警扣其所施用剩餘之第二級毒品確係大麻，驗餘重六．八三公克等情，有臺灣士林地方法院檢察署檢察官九十九年偵字第一三七二九號聲請簡易判決處刑書及臺灣士林地方法院九十九年度士簡字第九六四號刑事簡易判決書（附本院卷）；
２、查獲當日之九十九年七月十五日，因警方事先監聽，得知事實欄一（二）１之證人黃柏豪、事實欄一（二）２之證人張瓈文欲於晚間向被告黃柏翰購買第二級毒品大麻，因而事先埋伏在被告黃柏翰住處樓下之「全家便利商店」前：
（１）當證人黃柏豪向被告黃柏翰購得第二級毒品大麻下樓後，即於九十九年七月十五日日晚間二十時許，先予攔查逮捕，並扣得其甫向被告黃柏翰所購得之第二級毒品大麻一包，及其另外持有之第二級毒品大麻一包，經送驗結果認均係第二級毒品大麻，原總重八．五一公克，驗餘重八．四七公克等情，有臺灣臺北地方法院一００年度聲字第五一四號裁定在卷可稽（附本院卷）。
（２）當證人張瓈文於車號0000000號自用小客車內，向被告黃柏翰購買第二級毒品大麻一包，警方即於九十九年七月十五日晚間二十時二十分許，查獲扣得證人張瓈文向被告黃柏翰購得之第二級毒品大麻一包，經送驗結果認係第二級毒品大麻，驗餘重六．八三公克等情，亦有臺灣臺北地方法院一００年度聲字第二三九號裁定在卷可稽（附本院卷）。
（五）上述事實欄一（二）１之證人黃柏豪證述如何與被告黃柏翰傳送簡訊後，再由自己「中國信託商業銀行」帳戶先轉匯一萬元至被告黃柏翰郵局帳戶內等情，亦有中國信託商業銀行股份有限公司九十九年八月三日中信銀字第０九九二二二七一二０八六三一號函送證人黃柏豪之帳戶歷史交易查詢資料（詳偵字第一六七０七號卷第一０一頁至第一○二頁，其中記載跨行轉一萬元至0000000000000000號帳戶，適與同卷第五一頁背面，被告黃柏翰傳送至證人黃柏豪門號0000000000號行動電話簡訊內容：中華郵政：00000000000000號完全相同）；上述事實欄一（二）２之證人張瓈文證述購買毒品當日之九十九年七月十五日下午，係由自己「中國信託商業銀行中山分行」提領九千元後，交付予被告黃柏翰作為購毒價金等情，亦有中國信託商業銀行股份有限公司九十九年八月四日中信銀字第０九九二二二七一二０八六六三號函送張瓈文帳戶歷史交易查詢（詳偵字第一六七０七號卷第一三八頁至第一三九頁）等附卷可稽。
（六）九十九年七月十五日晚間二十時四十分許，當警方已查獲事實欄一（二）１、２之證人黃柏豪、張瓈文，再前往被告黃柏翰住處，經被告黃柏翰之同意實施搜索，當場扣得第二級毒品大麻三包、被告黃柏翰所有供販賣所用之電子磅秤二台、搭配門號0000000000號之ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）及附表二編號一至十二所示之物等情，有被告黃柏翰自願受搜索同意書、海巡署台北機動查緝隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄、收據（詳偵字第一六七０七號卷第六頁至第十三頁、第三六頁）、查獲及現場照片（詳偵字第一六七０七號卷第三八頁至第三九頁、第八一頁）等附卷可稽，並有前述扣案物扣案可資佐證，而扣案之第二級毒品三包，其鑑定結果認「一、送驗煙草檢品二包，均含第二級第２４項毒品大麻成份，合計淨重二．三二公克（驗餘淨重二．三一公克，空包裝總重一．五六公克）。二、送驗碎塊狀煙草檢品一包，含第二級第２４項毒品大麻成份，淨重七．三０公克（驗餘淨重七．二八公克，空包裝總重０．八一克）。」等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室九十九年八月十一日調科壹字第０九九二三０一八０一０號鑑定書（詳偵字第一六七０七號卷第一四九頁）在卷可佐。
（七）至檢察官起訴書雖認被告黃柏翰於事實欄一（二）１所示之時間，出售予黃柏豪之第二級毒品大麻一包，重約十公克乙節，惟依據被告黃柏翰於原審羈押訊問時係供述：最近一次出售予證人黃柏豪係在九十九年七月十五日晚上七點到八點，在其住處出售予證人黃柏豪，價金是一萬元，重八．五公克，另最近一次出售予張瓈文時間係在九十九年七月十五日晚間八點，在其住處樓下，重七公克，價金九千元等語（詳聲羈字第三一八號卷第五頁），於偵查中供述：賣給黃柏豪的第二級毒品大麻成本是六千元，但我賣黃柏豪九千五百元等語（詳偵字第一六七０七號卷第一三五頁），參酌前述臺灣臺北地方法院一００年度聲字第五一四號裁定認：扣案前述被告黃柏翰出售予黃柏豪之第二級毒品大麻一包，連同黃柏豪另外持有之第二級毒品大麻一包，二包第二級毒品大麻，原總淨重八．五一公克，驗餘淨重八．四七公克等情，另觀諸證人黃柏豪復於偵查中證稱：我以往向黃柏翰買一袋十公克的價金是一萬元至一萬二千元，但我昨天向黃柏翰買了九千五百元等語（詳偵字第一六七０七號卷第六六頁），足見黃柏豪此次向被告黃柏翰購買之第二級毒品大麻應少於十公克，顯證被告黃柏翰自白出售予證人黃柏豪一包第二級毒品大麻重量約
八．五公克，應較接近於前述裁定之內容，是檢察官起訴此部分之意旨，應有誤會。
綜上所述，被告黃柏翰前揭任意性自白，核與事實相符，應堪採信，被告黃柏翰確有事實欄一（一）１、２及（二）１、２之販賣第二級毒品大麻既遂、未遂之犯行均臻明確，堪以認定。
二、又按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（詳最高法院九十三年度台上字第一六五一號、八十七年度台上字第三一六四號等判決意旨參照）。且販賣大麻係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查本件被告黃柏翰自承：其向綽號「Ｐ仔」之成年男子，於查獲前二日即九十九年七月十三日，以一萬四千元之價格，販入第二級毒品大麻十六公克等語（詳偵字第一六七０七號卷第二十頁），則其每公克第二級毒品大麻取得成本應為八百七十五元，然其卻將前述向綽號「Ｐ仔」之成年男子販入之第二級毒品大麻，各於事實欄一（二）１及２之時間，以九千五百元出售八．五公克予黃柏豪，另以九千元之價格出售七．八五公克予張瓈文，亦即以一千一百十七．六四元至一千一百四十六元之價格各出售予黃柏豪、張瓈文，另觀諸被告黃柏翰於偵查中復自承：賣給黃柏豪的第二級毒品大麻成本是六千元，但我賣黃柏豪九千五百元等語（詳偵字第一六七０七號卷第一三五頁），足證被告黃柏翰與黃柏豪、張瓈文間之交易確有賺取價差而謀取利潤，另近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之大麻任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之大麻均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。以本件而論，被告黃柏翰與其餘交易對象湯文璇、張哩蒙、王建仁均非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品之理，是被告黃柏翰有營利之意圖，可以認定。
三、被告黃柏翰上訴意旨以：（一）被告黃柏翰有供出前揭事實欄一（一）之第二級毒品大麻來源為綽號「 花小東 」之黃柏翰，請求依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑云云（詳一０一年一月十九日刑事上訴理由狀及本院一０一年三月五日準備程序筆錄第二頁）；另被告黃柏翰之選任辯護人於本院審理時，另以言詞陳述：被告黃柏翰有供出前揭事實欄一（二）之第二級毒品大麻來源係綽號「Ｐ仔」之 林宗諭 云云（詳本院一０一年三月二十八日審判筆錄第十五頁）。然查：
（一）按毒品危害防制條例第十七條第一項係規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，故得以依上開法條減刑者，除須供出其毒品之來源外，尚須因而查獲，因此，「該項所稱『因而查獲』，自係指施用第一級毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之『發動偵查』，並『查得該毒品來源者之犯罪』而言。」（詳最高法院九十九年度台非字第二九三號判決意旨）、「毒品危害防制條例第十七條第一項之所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如前手姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因之發動調查或偵查並破獲而言。」（詳最高法院一００年度台上字第四八八七號判決意旨）、「被告之『供出毒品來源』，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有『自白』、『指認』毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之『供出毒品來源』間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。」（詳最高法院九十七年度台上字第一四七五號判決意旨）。查：
１、有關案外人吳奇鴻由偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並起訴判刑之販賣第二級毒品大麻案件，僅本院一００年度上訴字第一七一九號違反毒品危害防制條例案件，而上開吳奇鴻遭起訴及判決之內容均係吳奇鴻販賣第二級毒品大麻予 梁源峰 及 袁式一 等情，此有吳奇鴻臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及本院一００年上訴字第一七一九號違反毒品危害防制條例案件附卷可稽（詳本院卷），另案外人林宗諭並無未由任何有偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查其販賣第二級毒品大麻之行為等情，亦有林宗諭臺灣高等法院被告全國前案紀錄表（詳訴字第五九一號卷第五三頁），且迄本院辯論終結前，案外人吳奇鴻、林宗諭皆未由檢、警偵辦其二人販賣第二級毒品大麻予被告黃柏翰之犯行，則依前述說明，被告黃柏翰縱供述其第二級毒品大麻係吳奇鴻、林宗諭，然吳奇鴻、林宗諭二人並未因被告黃柏翰之供述而由偵查犯罪之公務員對吳奇鴻、林宗諭二人發動偵查，已難認被告黃柏翰之行為係屬於「因而查獲」。
２、本案承辦之行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局機動查緝隊員警邱士豪於原審審理時證述：「（問：本案被告黃柏翰在九十九年六、七月間販賣大麻的案件是否由你承辦的？）是的。（問：另案由士林地檢署指揮偵辦的吳奇鴻販賣第二級毒品的案件是否由你承辦的？）是的。（問：黃柏翰與吳奇鴻兩案件你承辦的順序為何？）是先偵辦吳奇鴻，之後才偵辦黃柏翰的。（問：你偵辦黃柏翰的緣由為何？）我們在偵辦吳奇鴻毒品案件時，有發現黃柏翰與吳奇鴻有毒品的交易，才另案切出來偵辦。通訊監察有聽到。（問：吳奇鴻的案件何時偵辦的？）九十九年二月。（問：黃柏翰的案件何時開始偵辦？）九十九年五月份。（問：這份譯文是否你剛剛提到在偵辦吳奇鴻案件有聽到黃柏翰與吳奇鴻毒品交易的通訊監察譯文？提示士林地檢署九十九年度偵字第一四九七九號卷第四三頁吳奇鴻案件通訊監察譯文並告以要旨）是的。（問：林宗諭的部分是否由你偵辦？）沒有。（問：林宗諭的綽號依照黃柏翰的陳述是綽號『Ｐ仔』，有無偵辦過林宗諭的部分？）Ｐ仔的部分在黃柏翰案件監聽中有聽到，但是我沒有偵辦到林宗諭的部分。（問：本案臺北地檢署 林達 檢察官有無指揮你定期偵辦林宗諭的部分？）沒有，後續沒有。（問：士林地檢署的檢察官余秉甄有無指揮你偵辦林宗諭的部分？）沒有。．．（問：以你辦案經驗，如果黃柏翰有查到毒品，而且有供出毒品上源，對你們的辦案有無幫助？）我們已經在通訊監察，所以他們的關係我們都很清楚。．．（問：在這次逮捕及訊問中，黃柏翰有供出吳奇鴻為他毒品的上源？）在第一次的訊問中有供出。（問：所以在吳奇鴻的販賣毒品案件中，黃柏翰應該是鞏固他犯罪事實的主要證據之一？）是的。（問：何以在有關吳奇鴻的毒品案件中，卻沒有看到任何有關本案被告黃柏翰有向他買受毒品的事實？）在第一次警詢筆錄中黃柏翰就到吳奇鴻的綽號小東而已，但是犯罪事實沒有交代清楚，後來黃柏翰在林達檢察官那邊是否有交代比較清楚，我不知道。我們逮捕黃柏翰時所查獲的毒品，據黃柏翰說的來源是從Ｐ仔的身上來的，至於之前他有無跟吳奇鴻買過毒品，黃柏翰當時是有提到，但是我們這次查獲的毒品不是從吳奇鴻那邊買來的。（問：這次警訊筆錄是否由你製作的？提示九十九年度偵字第一六七０七號卷第頁並告以要旨）是的。（問：何以全部筆錄內容均只有提到『Ｐ仔』，其中無任何有提及『小東』？）應該是沒有把它寫在筆錄裡面。．．（問：這個筆錄如果跟吳奇鴻沒有關連，對於你們後來的偵辦吳奇鴻還有什麼幫助？）士林地檢署余檢察官說他從林達檢察官那邊聽到說黃柏翰有在林達那邊有指證吳奇鴻，就沒有請我們再製作一次筆錄。（問：依照你剛剛所言對於黃柏翰的訊問，是對於吳奇鴻的偵辦有幫助，但是依照你現在所言，對於吳奇鴻的案件有何幫助？）這樣看來是沒有幫助。．．（問：為何有這個資料，卻根本沒有記載，因為若無記載送到哪個地檢署也都沒有差別，所以我問的是你們當時為何對於被告有關吳奇鴻的上游供述卻完全沒有記載？）可能當時不夠謹慎，因為我們已經知道黃柏翰與吳奇鴻有關係，我們本來就有通訊監察，所以我們當時查的案子所扣到的毒品既然與吳奇鴻無關，我們就沒有就這部分的供述作記載。」等語（詳訴字第五九一號卷第六四頁背面至第六八頁背面），足見：
（１）有關吳奇鴻部分：警員係先偵辦吳奇鴻販賣第二級毒品大麻案件，因監聽得知吳奇鴻有販賣第二級毒品大麻予被告黃柏翰，再偵辦被告黃柏翰，本案被告黃柏翰遭查獲後雖有供述其先前之毒品來源係吳奇鴻，但是對犯罪事實沒有交代清楚，且查獲當日被告黃柏翰販賣第二級毒品大麻之來源係綽號「Ｐ仔」之成年男子，故未將被告黃柏翰所述先前毒品來源係吳奇鴻記載在此次筆錄中，又被告黃柏翰雖有供述其毒品來源係吳奇鴻，但由監聽即事先知悉被告黃柏翰與吳奇鴻之交易關係，被告黃柏翰雖於偵查中有指證其先前之毒品來源係吳奇鴻，但檢察官未指示警員再製作被告黃柏翰之筆錄等語，則依前述最高法院判解說明，被告黃柏翰雖有供述其毒品來源，然對犯罪事實，並未交代清楚，且被告黃柏翰於供述毒品來源者之前，警員即已依監監譯文之內容而有確切之證據，足以合理懷疑被告黃柏翰所供販賣毒品來源之人係吳奇鴻，則嗣後之查獲與被告黃柏翰之供出毒品來源間，已欠缺先後且相當之因果關係，依前述最高法院判決說明，亦難認符合毒品危害防制條例第十七條第一項之規定。
（２）有關林宗諭部分：警員均未移送或偵辦有關林宗諭販賣第二級毒品大麻予被告黃柏翰之犯行，檢察官亦未要求警員繼續偵辦，核與卷附林宗諭臺灣高等法院被告全國前案紀錄表相符，則自難認被告黃柏翰供述毒品來源係綽號「Ｐ仔」之成年男子即係林宗諭，而認為林宗諭已因被告黃柏翰之供述因而查獲。
（二）末按「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾 貫澈 刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。」（詳最高法院九十四年度台上字第二０三三號、九十六年度台上字第一０二九號判決意旨）、「犯施用毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。施用毒品者之該項供述，固非絕無證據能力，但為防範其作利己損人之不實供述，自須擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據證明力之佐證，已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定。」（詳最高法院八十九年度台上字第四一七三號判決意旨）、「被告自警訊迄偵審中，始終否認有非法販賣安非他命犯行。而原判決認定被告有販賣安非他命予證人，僅以證人於警訊、偵查及第一審之證述為依據，並未調查其他足以佐證被告確有販賣安非他命行為及證人所供確與事實相符之證據。涉非法吸用麻醉藥品罪嫌之證人上開證述，係屬有利於己之供述，專憑其證言為被告有販賣安非他命事實之認定，自嫌速斷。」（詳最高法院八十六年度台上字第五六八三號、八十七年度台上字第七八九號判決意旨）。由上可知，本案被告黃柏翰供述其毒品來源係吳奇鴻、林宗諭，其目的係在欲依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減刑，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性， 俾貫澈 刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則：
１、被告黃柏翰雖供述向吳奇鴻購買第二級毒品大麻，因就犯罪事實之細節，被告黃柏翰並未交代清楚，已據證人邱士豪結證在卷，內容已如前述，且單就被告黃柏翰供述其先前毒品來源係吳奇鴻乙節，警員已事先經由監聽查知吳奇鴻有販賣第二級毒品大麻予被告黃柏翰之事實，並係因對吳奇鴻實施監聽，始追查出被告黃柏翰有販賣毒品之犯行，又檢、警從未依被告黃柏翰之供述而查獲吳奇鴻販賣第二級毒品大麻予被告黃柏翰之犯行，是尚難依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕被告黃柏翰之刑。
２、被告黃柏翰雖供述其查獲當日毒品來源綽號「Ｐ仔」之人即係林宗諭，然其目的係在欲依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減刑，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，而本件被告黃柏翰前揭指述，尚乏補強證據佐證，且警局亦未依被告黃柏翰之供述而查獲林宗諭，是亦難依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕被告黃柏翰之刑。
綜上所述，被告黃柏翰及其選任辯護人上訴意旨以有供出毒品來源因而查獲請求依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減刑乙節，尚與法律規定不符，自無從依該條項規定減刑。是本件被告黃柏翰各次犯行明確，堪以認定，應予依法論科。
四、按「販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成。即意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處；但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為。其第一次之販入及賣出行為既已完成，第二次以後之賣出行為，應以其是否完成賣出行為，作為判斷既遂或未遂之準據。行為人之犯罪態樣，究係意圖營利販入毒品而未及賣出，或意圖營利販入毒品後第一次販賣與他人，或第二次以後之賣出行為，應依證據明白認定。又意圖營利而販入毒品，未及賣出或販入後第一次賣出行為未遂，雖仍依販賣既遂罪論處，惟尚無實際所得或尚未取得，即無以購買毒品所支出之價款視為犯罪所得之財物而為沒收、追徵或以財產抵償之諭知可言。」（詳最高法院九十八年度台上字第三四０三號判決意旨）、「販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處。是上訴人意圖營利而同時販入第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命及第四級毒品硝甲洒泮，即應成立販賣第二級毒品既遂罪，其販入上開毒品後，第一次賣出其中之愷他命與 吳承吉 即被查獲，依上開說明，仍應成立販賣毒品一罪。」（詳最高法院一００年度台上字第四七０六號判決意旨）。查被告黃柏翰於事實欄一（一）所示之時間販入第二級毒品大麻後持有，及於事實欄一（二）所示之時間販入第二級毒品大麻後持有，而分別於事實欄一（一）１之時間交付予證人湯文璇、張哩蒙之行為，及事實欄一（二）１之時間交付予黃柏豪之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為；至被告黃柏翰於第二次以後之賣出行為，即事實欄一（一）２販賣予王建仁，及事實欄一（二）２販賣予張瓈文之行為，則應以其是否完成賣出行為，作為判斷既遂或未遂之準據，因事實欄一（一）２之王建仁因試用後認品質不佳而未與被告黃柏翰達成交易，被告黃柏翰亦未賣出第二級毒品大麻，故該次尚屬未遂，至事實欄一（二）２之張瓈文則已經交付價金予被告黃柏翰並取得第二級毒品大麻，而已經完成買賣行為而屬既遂。是核被告黃柏翰就事實欄一（一）１、事實欄一（二）１及２各次所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪、就事實欄一（一）２所為，核係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，又被告黃柏翰所犯事實欄一（一）２部分，既已經著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。另被告黃柏翰於事實欄一（一）１、２及事實欄一（二）１、２販賣前持有第二級毒品大麻，其持有之低度行為均應為其嗣後販賣第二級毒品大麻之高度行為所吸收，不另論罪。而被告黃柏翰所犯事實欄一（一）１、２及事實欄一（二）１、２各次之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。末按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文，查被告黃柏翰於檢察官偵查及原審、本院審理時均坦認販賣事實欄一（一）１、２及事實欄一（二）１、２之販賣第二級毒品大麻予湯文璇、張哩蒙、王建仁、黃柏豪、張瓈文等人之犯行，有前述被告黃柏翰偵訊及審判筆錄在卷可證，揆諸前揭規定，被告黃柏翰所犯本案四次販賣第二級毒品犯行，爰均應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定分別減輕其刑。另按刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（詳最高法院九十五年度台上字第六一五七號判決意旨參照）。經查：
１、本件被告黃柏翰遭警查獲後，被告黃柏翰雖分別供述其毒品來源係吳奇鴻及綽號「Ｐ仔」之成年男子，然被告黃柏翰之行為因不符合毒品危害防制條例第十七條第一項規定而無法依該條項減刑，內容已如前述，惟參酌被告黃柏翰雖供述先前毒品來源係吳奇鴻，然未清楚交代犯罪事實，且檢、警係事先即已得知吳奇鴻出售第二級毒品大麻予被告黃柏翰；另被告黃柏翰雖供述查獲當日之毒品來源綽號「Ｐ仔」之成年男子即係林宗諭，惟尚乏補強證據，且檢、警亦未因而查獲，然被告黃柏翰前揭供述，顯然已經誠心悔悟，欲供出毒品上源，雖未因而查獲，本院綜合上情，予以全盤考量，故認應適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
２、被告黃柏翰意圖營利販賣第二級毒品大麻予他人之犯行，固戕害他人身心應受非難，惟其於本案賣出及持有之毒品數量尚非極鉅，不法所得合計二萬三千五百元，危害程度尚非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰就被告上開各次販賣第二級毒品既遂、未遂部分之犯行均依刑法第五十九條之規定，酌予減輕其刑，並遞減輕之。
五、原審以被告黃柏翰犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）依被告黃柏翰之供述，其係於查獲前二日即九十九年七月十三日向綽號「Ｐ仔」之成年男子以一萬四千元價格販入第二級毒品大麻十六公克等語（詳偵字第一六七０七號卷第二十頁），原審判決事實欄記載：於九十九年間，先向綽號「Ｐ仔」之成年男子以一萬四千元價格販入大麻約十五公克云云（詳原審判決書第一頁），即與事實不符；
（二）依證事實欄一（一）１之證人湯文璇、張哩蒙於偵查中結證之內容，二人均結證稱係於九十九年六月十一日晚間八點，在被告黃柏翰住處樓下之「全家便利商店」向被告黃柏翰購買第二級毒品大麻四公克等語（詳偵字第一六七０七號卷第一一三頁、第一二０頁），原審判決認係九十九年六月間某日，在臺北市○○○路○段附近之「全家便利商店」（詳原審判決書第十頁），即有未洽；
（三）依證人王建仁證述，於事實欄一（一）２所示之時間，原欲向被告黃柏翰購買五千元之第二級毒品大麻等語（詳偵字第一六七０七號卷第九四頁），原審未明白記載，亦有未洽（詳原審判決書第十頁）；
（四）本案依卷附通訊監察譯文及證人黃柏豪、張瓈文之證述，事實欄一（二）１之黃柏豪應係在九十九年七月十五日晚間十八時五十八分許，前往被告黃柏翰住處購買第二級毒品大麻，另事實欄一（二）２之張瓈文則係在同日晚間十九時二十一分許，在被告黃柏翰住處樓下之「全家便利商店」前之車內向被告黃柏翰購買第二級毒品大麻，惟原審就證人黃柏豪、張瓈文購買第二級毒品大麻之時間，記載為警員查獲證人黃柏豪、張瓈文之時間，及張瓈文購買第二級毒品大麻之地點，亦記載有誤（詳原審判決書第十頁至第十一頁），而與卷內資料不符；
（五）檢察官起訴書雖認被告黃柏翰於事實欄一（二）１所示之時間，出售予黃柏豪之第二級毒品大麻一包，重約十公克乙節，惟依據被告黃柏翰於原審羈押訊問時之供述及前述臺灣臺北地方法院一００年度聲字第五一四號裁定、證人黃柏豪於偵查中之結證內容，均如前述，足見被告黃柏翰出售予黃柏豪之第二級毒品大麻應為八．五公克，原審就此部分亦記載「十公克」即與實情有違；
（六）原審判決既認電子磅秤、被告黃柏翰所有之門號0000000000號行動電話與本案有關，然根本未於事實欄記載上開扣案物何以與本案有關，另原審另就與本案無關之附表二編號三、八至十一所示扣案物一併宣告沒收（詳後述沒收部分），亦有違誤；
（七）原審理由欄記載：有被告申辦之中國信託商業銀行（下稱中信銀行）帳號000000000000號帳戶之交易明細資料在卷可稽（詳原審判決書第二頁），惟查上開帳戶，係中國信託商業銀行股份有限公司九十九年八月三日中信銀字第０九九二二二七一二０八六三一號函送之黃柏豪之帳戶歷史交易查詢資料（詳偵字第一六七０七號卷第一０一頁至第一０三頁），故原審引用論罪之理由顯然錯誤；
（八）按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。」，毒品危害防制條例第十七條第一項前段定有明文。查於被告黃柏翰住處內搜索扣得之第二級毒品大麻三包（驗餘總淨重九．五九公克），既係查獲之第二級毒品，自應依前述法條規定諭知沒收銷燬，惟原審判決卻記載「依刑法第三十八條第一項第一款沒收」（詳原審判決書第十一頁），與法令規定不符；
（九）末按「以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。」（詳最高法院九十九年度台上字第一八六五號、第三九一九三號、第八一一五號及一００年度台上字第九０八號判決意旨）。查被告黃柏翰於事實欄一（二）所販入之第二級毒品大麻，縱分別出售予事實欄一（二）１、２之黃柏豪、張瓈文，然僅能於最後一次販賣第二級毒品之犯行項下，即有關張瓈文部分，諭知沒收銷燬，惟原審判決卻就上開二次犯行項下，均諭知沒收銷燬（詳原審判決書第八頁及第十頁至第十一頁），即有未當；
（十）原審判決於理由欄記載「至除去大麻後所遺留之包裝袋三只．．．均係用以包裹、儲存大麻毒品，以防毒品裸露、潮濕，以及掩飾大麻毒品以便於攜帶之用．．．，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收」，然卻於主文欄漏未沒收此三只包裝袋（詳原審判決書第一頁、第十頁至第十一頁），顯然理由與主文有所矛盾；另被告黃柏翰販賣第二級毒品所得財物為二萬三千五百元，但原審判決於理由欄卻記載「二十三萬五千元」（詳原審判決書第九頁），亦有未當。
被告黃柏翰上訴猶執其就有供述出來源因而查獲，請求依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕，雖無理由，已詳如前述，然原判決既有前揭疵瑕，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告黃柏翰為牟私利而販賣第二級毒品大麻予他人，其行為殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅；惟念其並無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，足認素行尚佳，且本案販賣毒品之數量有限，實際販賣所得亦不高，及被告於偵、審中均坦承犯行，並主動供出毒品來源，積極配合司法之調查及審理，雖因不符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之構成要件，而未能依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減刑，仍堪認其犯後態度良好，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，乃量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆，至被告黃柏翰之選任辯護人於本院審理時，另以：
請 鈞院 衡酌自由刑的缺陷，能給予被告緩刑機會，被告會遵循鈞院所諭知緩刑條件云云（詳本院一０一年三月二十八日審判筆錄第十五頁），惟被告黃柏翰所宣告之有期徒刑經定應執行刑已達三年，已與緩刑之要件不符，況被告黃柏翰各次所犯之販賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第四條第二項之規定，係七年以上有期徒刑之重罪，本院已考量而依刑法第五十九條規定酌減其刑，量處如主文第二項所示之刑，即認被告黃柏翰所為犯行，尚與緩刑要件不符，是辯護人請求緩刑，亦無理由，併駁回之。
六、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（詳最高法院九十三年台上字第二六七０號判決意旨參照），惟此犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（詳最高法院九十六年度台上字第二三三一號判決意旨參照）。本案被告黃柏翰於事實欄一（一）１、２及事實欄一（二）１、２所示各次販賣毒品所得財物，雖未扣案，自應依毒品危害防制條例第十九第一項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並於定應執行刑時，就被告黃柏翰前後三次總計販賣毒品所得財物為二萬三千五百元，一併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（二）扣案之第二級毒品三包（驗餘總淨重九．五九公克），經送法務部調查局鑑定結果，認確係第二級毒品大麻，此有前述法務部調查局濫用藥物實驗室九十九年八月十一日調科壹字第０九九二三０一八０一０號鑑定書（詳偵字第一六七０七號卷第一四九頁）在卷可稽，故為查獲之第二級毒品，故就驗餘之第二級毒品大麻三包，總淨重九．五九公克，應於被告黃柏翰最後一次販賣第二級毒品大麻之犯行即事實欄一（二）２有關張瓈文部分之主文項下，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，諭知宣告沒收銷燬，並於定應執行刑後一併宣告沒收銷燬。
（三）按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法（詳最高法院九十二年度台上字第一二八八號、九十二年度台上字第一二七五號、八十九年度台上字第四五三一號、八十八年度台上字第五０三三號、八十八年度台上字第五０三二號判決意旨），是扣案之包裝前開第二級毒品大麻之外包裝袋三只，依前揭法務部調查局濫用藥物實驗室九十九年八月十一日調科壹字第０九九二三０一八０一０號鑑定書記載，既得分別秤重，而無不可離析之情形，上開毒品外包裝袋三只，復具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣毒品所用之物，至為顯然，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，於被告黃柏翰最後一次販賣第二級毒品大麻之犯行即事實欄一（二）２有關張瓈文部分之主文項下，併予宣告沒收。
（四）按行動電話服務須以晶片卡（即ＳＩＭ卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（詳最高法院九十七年度台上字第一九五二號、九十七年度台上字第二二三０號判決意旨參照）。查扣案之門號0000000000號諾基亞牌行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），係被告黃柏翰所有供犯本案事實欄一（一）１、２及事實欄一（二）１、２所用，業據被告黃柏翰供明在卷（詳本院一０一年三月二十八日審判筆錄第十二頁），是應併依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定於被告黃柏翰各次犯行項下併予宣告沒收。
（五）扣案之電子磅秤二台，係被告黃柏翰事先購入作為販賣第二級毒品大麻秤重時所用，業據被告黃柏翰於本院審理時供明在卷（詳本院一０一年三月二十八日審判筆錄第十二頁），是應併依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定於被告黃柏翰各次犯行項下併予宣告沒收。
（六）至其餘扣案如附表二編號一至十二所示之物，均與被告黃柏翰所犯各次犯行無涉，已據被告黃柏翰就上開扣案物之用途於本院審理時一一供明在卷（詳本院一０一年三月二十八日審判筆錄第十二頁），自無從於本案宣告沒收，均一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第六項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十五條第二項、第五十九條、第五十一條第五款、第九款，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國101年4月11日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官王美玲法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃惠君中華民國101年4月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一（價格：新臺幣）：
┌─┬─────┬──────┬───┬───────┬──────┬──────────┐│編│販賣時間│交易地點│買受人│交易價格、數量│主刑│從刑││號│││││││├─┼─────┼──────┼───┼───────┼──────┼──────────┤│一│九十九年六│黃柏翰住處樓│湯文璇│以五千元之價格│販賣第二級毒│扣案之電子磅秤貳台、│││月十一日晚│下臺北市中山│張哩蒙│，賣出第二級毒│品，處有期徒│搭配門號０九五五五二│││間二十○○○區○○○路三││品大麻四公克。│刑壹年拾壹月│０五一一號之ＮＯＫＩ││││段一一三巷七│││。│Ａ牌行動電話壹支（含││││弄六號之「全││││ＳＩＭ卡壹張）均沒收││││家便利商店」││││，未扣案之販賣第二級││││││││毒品所得財物新臺幣伍││││││││仟元沒收，如全部或一││││││││部不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├─┼─────┼──────┼───┼───────┼──────┼──────────┤│二│九十九年六│臺北市建國北│王建仁│王建仁原欲購買│販賣第二級毒│扣案之電子磅秤貳台、│││月十八日晚│路及民權東路││五千元之第二級│品，未遂，處│搭配門號０九五五五二│││間二十一時│口附近││毒品大麻，惟因│有期徒刑壹年│０五一一號之ＮＯＫＩ│││三十七分許│││王建仁試用黃柏│。│Ａ牌行動電話壹支（含││││││翰所提供之第二││ＳＩＭ卡壹張）均沒收││││││級毒品大麻後，││。││││││因不滿意品質，││││││││並未購買致未遂││││││││。│││├─┼─────┼──────┼───┼───────┼──────┼──────────┤│三│九十九年七│臺北市中山區│黃柏豪│以九千五百元之│販賣第二級毒│扣案之電子磅秤貳台、│││月十五日晚│建國北路三段││價格，賣出第二│品，處有期徒│搭配門號０九五五五二│││間十八時五│一一三巷七弄││級毒品大麻（毛│刑壹年拾壹月│０五一一號之ＮＯＫＩ│││十八許│九號二樓黃柏││重約八．五公克│。│Ａ牌行動電話壹支（含││││翰住處內││）。││ＳＩＭ卡壹張）均沒收││││││││，未扣案之販賣第二級││││││││毒品所得財物新臺幣玖││││││││仟伍佰元沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│├─┼─────┼──────┼───┼───────┼──────┼──────────┤│四│九十九年七│黃柏翰住處樓│張瓈文│以九千元之價格│販賣第二級毒│扣案之第二級毒品大麻│││月十五日晚│下臺北市中山││，賣出第二級毒│品，處有期徒│參包（驗餘總淨重玖點│││間十九○○○區○○○路三││品大麻（毛重約│刑壹年拾壹月│伍玖公克）沒收銷燬、│││十一分許│段一一三巷七││七．八五公克）│。│包裹上開第二級毒品大││││弄六號「全家││。││麻之外包裝袋參只、電││││便利商店」前││││子磅秤貳台、搭配門號││││停放之車號0││││0000000000││││Ｗ─六一六六││││號之ＮＯＫＩＡ牌行動││││號自用小客車││││電話壹支（含ＳＩＭ卡││││內││││壹張）均沒收，未扣案││││││││之販賣第二級毒品所得││││││││財物新臺幣玖仟元沒收││││││││，如全部或一部不能沒││││││││收時，以其財產抵償之││││││││。│└─┴─────┴──────┴───┴───────┴──────┴──────────┘附表二（毋庸宣告沒收之扣案物）：
┌──┬──────┬────────┬──────┐│編號│扣押物品名稱│數量│沒收依據│├──┼──────┼────────┼──────┤│一│植物莖│二包（驗餘淨重五│非違禁物，不││││．五一公克）│予沒收│├──┼──────┼────────┼──────┤│二│殘渣袋│五十二個│與本案無關，│││││不予沒收│├──┼──────┼────────┼──────┤│三│包裝袋│八個│與本案無關，│││││不予沒收│├──┼──────┼────────┼──────┤│四│研磨器│一個│與本案無關，│││││不予沒收│├──┼──────┼────────┼──────┤│五│寶特瓶吸食器│二個│與本案無關，│││││不予沒收│├──┼──────┼────────┼──────┤│六│玻璃吸食器│三個│與本案無關，│││││不予沒收│├──┼──────┼────────┼──────┤│七│吸食器及分裝│一組│與本案無關，│││工具││不予沒收│├──┼──────┼────────┼──────┤│八│分裝罐│三個│與本案無關，│││││不予沒收│├──┼──────┼────────┼──────┤│九│分裝袋│一組│與本案無關，│││││不予沒收│├──┼──────┼────────┼──────┤│十│吊秤│一個│與本案無關，│││││不予沒收│├──┼──────┼────────┼──────┤│十一│儲存盒│一個│與本案無關，│││││不予沒收│├──┼──────┼────────┼──────┤│十二│含第四級毒品│一粒（驗餘淨重０│與本案無關，│││安定（Diazep│．一七五八公克）│不予沒收│││am）成分之│││││淺綠色圓形錠│││└──┴──────┴────────┴──────┘