臺灣高等法院108年度上訴字第311號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第311號刑事判決

裁判日期：民國108年05月28日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第311號上訴人即被告 曾靖凱 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第608號，中華民國107年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第1292號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
曾靖凱犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務；且應於本判決確定之日起壹年內，完成貳拾小時之法治教育課程。
扣案如附表編號1、3所示之物均沒收。
事實
一、曾靖凱明知非經中央主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例規定管制之具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力子彈等違禁物，竟基於非法持有可發射子彈具殺傷力改造手槍及具殺傷力散彈之犯意，於民國106年11月底，在宜蘭縣○○鄉○○路某工地內，拾獲取得如附表編號1、2所示之長槍
1支及散彈1顆，並以如附表編號3所示之黑色手提袋放置，即未經許可而持有之，將上開物品放置於其所駕駛使用之車牌號碼000-0000號自小客車後行李箱內，嗣於106年12月17日凌晨0時許，曾靖凱駕駛車號000-0000號自小客車行經在桃園市○○區○○○街○○○號前為警盤查，曾靖凱即同意警方搜索其駕駛使用之車輛，因曾靖凱曾經拿取如附表編號2所示之散彈1顆觀看，並放置於身上口袋，曾靖凱隨即將該散彈1顆丟在地上，為警當場發覺並查獲，並經警於該車後行李箱內查獲附表編號3所示之手提袋（內裝附表編號
1所示之長槍），始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，迭據上訴人即被告被告（下稱被告）曾靖凱於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱，並有車輛詳細資料報表、自願受搜索同意書、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表、桃園市政府警察局槍枝初步檢視照片、刑案現場照片在卷可證（見偵卷第14、15、20至24頁），以及如附表所示之物扣案可佐。又附表編號1所示槍枝送鑑定結果，認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質握把及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力，附表編號2子彈經送鑑定結果，認係口徑12GAUGE制式散彈，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局107年2月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第46至47頁）在卷可證，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告未經許可持有具有殺傷力之改造手槍、子彈等上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，
如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號刑事判決意旨參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同法第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以一行為，同時持有改造手槍、子彈，觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪兩罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從較一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈡按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）7百萬元以下罰金之重刑，於此情形，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：依被告所述其係於106年11月底，在宜蘭縣大湖路附近的工地內撿到扣案之槍、彈，因想帶回家收藏而將改造手槍放在所駕駛之自小客車後行李箱內，將子彈
1顆放在包包裡面等情，可見被告持有扣案上開槍、彈之動機，並非為某特定犯罪目的而向他人借用或購買，且被告持有上開槍、彈後，始終放置於所駕駛車輛之後行李箱及包包內，此與被告經警查獲之情形大致相符，本件復未查有被告曾持扣案上開槍、彈從事任何不法行為或曾經持以射擊之相關證據，可認被告持有扣案上開槍、彈，較之擁槍自重，恃槍為非作歹之徒所犯持有槍砲者致生之危害程度為低，且非為犯罪之預謀，應係對國家重典認識不夠深切，致犯此重罪，被告性格尚非至為惡劣，另衡諸被告持有扣案上開槍、彈之數量非多，持有之時間非長，及查無曾持扣案上開槍、彈從事其他不法行為之證據等情事，足認其惡性及犯罪情節尚非重大。再參以被告經警查獲過程，乃係因被告駕駛車輛停靠路邊講電話，巡邏員警上前關心狀況，請被告下車出示證件，被告均予配合並同意警方進行搜索，因而遭警查獲上開槍、彈（見偵卷第7頁），依其查獲情形以觀，被告係在靜態狀況下接受警方盤查，且被告完全配合調查，同意警方進行搜索，並無任何企圖逃匿、反抗之舉措，方使警方得以順利查扣上開槍彈並獲悉被告之不法行為，被告為警查獲時，亦立即全盤坦承犯行，坦然面對司法，堪認犯後態度良好，顯具悔意，是綜觀被告犯罪情狀，其犯罪情節尚屬輕微，而其所犯本罪之法定最低刑度為3年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，自有「情輕法重」之憾，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪以憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，以使輕重得宜。
三、撤銷改判之理由：㈠原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按刑事
審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。經查：被告之犯罪情狀，衡情尚有可憫之處，已詳如上述，原判決就被告上開犯行未適用刑法第59條規定減輕其刑，尚有未合。被告上訴請求減輕其刑，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經許可持有之附表編
號1、2所示槍、彈均屬高度危險之物品，若使用不當，動輒造成死傷，對社會治安及人身安全所造成之潛在危害非輕，惟尚無證據證明其於持有期間曾將該等槍彈供非法使用，犯罪情節尚非重大，且犯後始終坦承犯行，顯有悔悟之意，其持有槍、彈之時間非長，除本案外又無其他故意犯罪遭法院有罪判刑確定之前科，素行尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有槍彈之數量、時間，國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況，被告自述為單親家庭、父親患有中度殘障、需撫養父親及妹妹之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲戒。
四、是否宣告緩刑之說明㈠行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後
，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。
㈡經查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
本院被告前案紀錄表在卷可考，其本件非法持有改造手槍及子彈之犯行，固應予非難，惟其為本件犯行時年僅24歲，年輕識淺，因行事失慎、思慮未周所致，其於查獲時全然配合警方之調查並同意搜索，且犯後迭於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時，始終對上揭犯罪事實坦承不諱，足認其確有悔悟之意，堪認被告經此教訓，當知所警惕，信無再犯之虞；復審酌被告自陳目前有正當工作，未婚，其為單親家庭，父親為中度殘障，祖父中風等情。本院綜合上情，認其前所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，併宣告緩刑5年，以啟自新。另為深植被告守法觀念，記取本案教訓，確切明瞭其行為之不當與所生危害，爰依刑法第74條第2項第5款規定，併宣告其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，及依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應於本判決確定之日起
1年內，完成20小時之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其於緩刑期間徹底悔過。又被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。
五、沒收部分扣案如附表編號1所示之改造手槍1支，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；扣案如附表編號3所示之手提袋，係被告所有用以收納包裝附表編號1所示長槍之物，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。至扣案如附表編號
2所示之子彈，經鑑定試射擊發，失其原有子彈之結構及效能，已不具違禁物之性質，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳怡蒨提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國108年5月28日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官梁耀鑌法官連育群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖紫喬中華民國108年5月28日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────────────────┐│編號│名稱│├──┼──────────────────┤│1│土造鋼管長槍1支（槍枝管制編號│││0000000000號，槍枝總長約60公分）│├──┼──────────────────┤│2│口徑12GAUGE制式散彈1顆│├──┼──────────────────┤│3│黑色手提袋1個│└──┴──────────────────┘