裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2612號刑事判決
裁判日期：民國100年10月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告高李煌上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100年度審訴字第331號，中華民國100年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度毒偵字第
565號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、高李煌前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行成效良好，經同法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣於保護管束期間因違反保護管束情節重大，再經同法院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所強制戒治，已於民國91年11月17日執行完畢，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第2號為不起訴處分確定。又於前開強制戒治執行完畢5年內之93年間，再因施用毒品案件，經本院以93年度上訴字第1896號判決判處有期徒刑1年確定，再因轉讓第一級毒品、施用毒品等案件，各經臺灣士林地方法院以94年度訴字第195號判決判處有期徒刑1年6月確定、94年度易字第32號判決判處有期徒刑5月確定及94年度訴字第224號判決判處有期徒刑
10月確定，後3案嗣經裁定應執行有期徒刑2年6月確定，又因竊盜、轉讓第一級毒品等案件，各經同法院以94年度士簡字第242號判決判處有期徒刑6月確定及94年度訴字第
657號判決判處有期徒刑1年10月確定，嗣經裁定減刑及定應執行有期徒刑3年3月確定，上開各案接續執行，已於97年6月27日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑4日，並與他案施用毒品案件判處有期徒刑7月確定接續執行，於99年1月15日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悛悔，復基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年12月28日上午11、12時許，在其位於新北市○○區○○○路○○○巷○號2樓住處內，以針筒注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣因其為列管毒品調驗人口，為警通知採尿送驗後，始查悉上情。
二、案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告高李煌所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於原審準備程序進行中，已就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告意見後，原審法院業依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。
二、上揭事實，業據被告高李煌於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，且被告於99年12月29日晚上11時22分許為警所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初驗後，再以氣相層析質譜儀法複驗，證實該尿液呈嗎啡（即施用海洛因之代謝物）、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有該公司100年1月26日濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（編號：00000000號）各1紙在卷可稽（附於臺灣基隆地方法院檢察署100年度毒偵字第388號毒偵卷第7至8頁），足以擔保被告之自白與事實相符。綜上，本案事證至為明確，被告犯行堪予認定。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」
2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院97年第5次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決參照）。查本案被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，業經追訴及判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，本件被告所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次各犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，公訴人依法追訴，於法並無不合，自應依法論科。
四、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所稱之第一級毒品及第二級毒品。核被告高李煌同時施用海洛因及甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有低度行為為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開同時施用海洛因及甲基安非他命之犯行，係以一行為同時施用第一級毒品及第二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之施用第一級毒品罪處斷，公訴意旨認此部分應分論併罰，容有誤會（原審漏未載明）。又被告有如事實欄所載前案科刑及執行之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條，論處被告施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑11月。認事用法無何違誤不當，量刑亦未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，無何不當，應予維持。
五、檢察官上訴意旨略以：本件被告已係第6次犯施用毒品罪經檢察官起訴，法院判刑確定（本院93年度上訴字第1896號刑事判決、臺灣士林地方法院94年度訴字第224號刑事判決、臺灣基隆地方法院97年度訴字第1874號刑事判決，臺灣士林地方法院99年度審訴字第903號刑事判決、臺灣士林地方法院100年度審訴字第110號刑事判決），有臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表1份在卷足憑，顯見被告確實染有施用毒品惡習，缺乏法治觀念，自制能力甚差，易受外界影響，亟需較長時間與原有生活環境隔離，方足以斷絕此足以導致精神障礙及生命危險之成癮性藥物。又被告最近1次犯施用第1級毒品罪，業經臺灣士林地方法院以100年度審訴字第110號判決處有期徒刑10月確定，本件被告犯行既屬累犯，且係將毒性迥異之2種毒品混合施用，顯見其無戒絕之決心，犯後並無悔意，原審判決卻就本件犯行僅判處有期徒刑11月，此實與比例原則、平等原則、罪刑相當原則有違，是原審判決量刑容有未洽。為此，依法提起上訴，請求撤銷原審判決，另為適當、合法之判決云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。原審就其刑之裁量，已審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒、強制戒治及法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用毒品，且係將毒性迥異之二種毒品混合施用，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後於偵、審中均已坦承犯行，態度尚稱良好。另參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，絕難戒絕斷癮，致其再犯率均偏高。因此施用毒品者無法戒絕毒癮，一再施用，本為施用毒品者之特性，再犯施用毒品罪，量刑不宜過重，且新修正刑法已採一罪一罰，對於施用毒品者，每次施用毒品之犯行，均分別處罰，已足制裁被告各次施用毒品之犯行，及刑法第57條所列各項情狀，以及被告曾經觀察、勒戒及強制戒治，仍無法戒除毒癮，復又觸犯本件施用毒品犯行，可認被告具有「病患性犯人」之特質，且本案被告施用毒品係傷害自身健康，所生危害非鉅，兼衡本件被告犯後已坦承犯行之態度，及其智識程度係高中肄業，業工，父母均已過世，經濟狀況勉強可以維持等一切情狀，業以行為人之責任為基礎，並斟酌施用毒品行為及其行為人之特性，以及刑法第57條各款所列情狀，其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸輕之裁量權濫用。檢察官無視施用毒品行為之特性及所生危害要以自戕身心健康為主，亦未剖析比較被告前後犯罪時之生活狀況、所犯各罪之具體情節、所生危害、犯罪動機、目的、所受刺激、所用手段等量刑個別化及責任內涵事由有無異同，亦無一語敘及其間異同與刑之量定間之關聯，僅泛論被告既屬累犯，且係將毒性迥異之2種毒品混合施用，顯見其無戒絕之決心，犯後並無悔意，原審判決卻就本件犯行僅判處有期徒刑11月，此實與比例原則、平等原則、罪刑相當原則有違，是原審判決量刑容有未洽云云。無非摭拾其中片段概括整體而遽予評斷，尚不足以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。檢察官未提出其他補強證據，可資證明原判決量刑失當，徒憑己見，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國100年10月20日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官曾淑華法官林秋宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡勤義中華民國100年10月20日※附錄本件論罪科刑依據法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。