裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第461號刑事判決
裁判日期：民國97年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第461號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度易字第757號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第2621號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，先後經2次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，分別於民國88年10月13日及89年8月22日執行完畢釋放，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第556號及89年度毒偵字第1842號不起訴處分確定，復因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以90年度毒聲字第274、289號裁定令入戒治處所執行強制戒治，於90年8月9日因停止處分出監，嗣因保護管束期滿未經撤銷，於91年2月28日執行完畢，並因同案經上開檢察署檢察官以89年度毒偵字第2758號聲請以簡易判決處刑，經臺灣士林地方法院以90年度湖簡字第101號判決處以有期徒刑5月確定，於92年3月1日執行完畢；另因於強制戒治執行完畢後5年內之95年9月6日施用第二級毒品，經臺灣基隆地方法院以96年度易字第76號判決處以有期徒刑6月確定，於96年9月6日因易科罰金執行完畢。詎其仍未戒除毒癮惡習，於96年9月3日晚間某時，在位於基隆長庚醫院對面之工地，以將第二級毒品安非他命置於玻璃球內，下以火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品。嗣於96年9月5日中午12時30分許，在基隆市○○路○○號，因另案為警執行拘提查獲，並採集其尿液送驗後始偵悉上情。
二、案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○於坦承不諱，且被告為警查獲後，採集之尿液檢體經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，確呈安非他命類之陽性檢驗結果，此有該公司96年9月12日出具之濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表在卷可稽，是認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，從而，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議可參）。本件被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以90年度毒聲字第274、289號裁定令入戒治處所強制戒治，於91年2月28日執行完畢，且判處有期徒刑5月確定；另因於強制戒治執行完畢後5年內之95年9月6日施用第二級毒品，經臺灣基隆地方法院以96年度易字第76號判決判處有期徒刑6月確定，此有本院被告前案紀錄表及本院判決在卷可稽，是被告於所受強制戒治執行完畢5年內已再犯，且經依法追訴處罰，足認原實施觀察、勒戒及強制戒治無法收其實效，揆諸首揭說明，自不合於毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」，即應依法處罰。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾受如事實欄所載之徒刑執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟犯罪科刑應審酌被告犯罪一切情狀，為刑法第57條所明定，本件被告有如事實欄所述之多次施用毒品之前科，並因施用毒品分別經臺灣士林地方法院以90年度湖簡字第101號判決、臺灣基隆地方法院以96年度易字第76號判決處以有期徒刑5月、6月確定，原審僅量處被告有期徒刑4月，均較被告之前所判之有期徒刑5月、6月為低，顯與罪刑相當原則有違，檢察官執此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告前經觀察、勒戒及強制戒治，並屢經刑罰矯治後，再行施用毒品，足見缺乏戒斷決心，然被告所為僅屬戕害自身之行為，未侵害其他法益，且坦認犯行，犯後態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國97年3月31日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官李麗玲法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳盈璇中華民國97年4月1日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。