臺灣新北地方法院96年度訴字第4314號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第4314號刑事判決

裁判日期：民國97年06月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第4314號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案於臺灣宜蘭監獄執行）選任辯護人 王迪吾 律師
董德泰 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第16595號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案 甲基 安非他命拾伍包（計淨重拾點玖叁公克）沒收銷燬，扣案電子磅秤壹台、分裝袋壹批、帳冊壹本、手機壹支（含0000000000號SI
M卡壹枚）沒收，因販賣所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案前揭甲基安非他命拾伍包（計淨重拾點玖叁公克）沒收銷燬，扣案前揭電子磅秤壹台、分裝袋壹批、帳冊壹本、手機壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）沒收，因販賣所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案前揭甲基安非他命拾伍包（計淨重拾點玖叁公克）沒收銷燬，扣案前揭電子磅秤壹台、分裝袋壹批、帳冊壹本、手機壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）沒收，因販賣所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年叁月，扣案前揭甲基安非他命拾伍包（計淨重拾點玖叁公克）沒收銷燬、前揭電子磅秤壹台、分裝袋壹批、帳冊壹本、手機壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）沒收，因販賣所得之財物新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；應執行有期徒刑拾捌年，扣案前揭甲基安非他命拾伍包（計淨重拾點玖叁公克）沒收銷燬，扣案前揭電子磅秤壹台、分裝袋壹批、帳冊壹本、手機壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）沒收，因販賣所得之財物計新臺幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第一級毒品海洛因部分，無罪。
事實
一、乙○○前於民國95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度簡字第3140號判決判處有期徒刑4月確定，於95年9月11日易科罰金執行完畢；又於95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度簡字第6665號判決判處有期徒刑4月確定，96年1月31日易科罰金執行完畢（據此，本件構成累犯）；詎仍未知所戒慎，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，而為下列犯行：
㈠、於96年6月中旬某日起至96年7月5日止，在臺北縣板橋市○○路○○號或附近之路旁，以最少新台幣（下同）1000元，最多不超過3000元不等之價格，先後3次各販賣重量均不超過1公克之甲基安非他命與丁○○施用。
㈡、於96年7月14日下午3時後之當日某時許，在臺北縣樹林市○○路○○○號「卡爾卡頌汽車旅館」，以3000元之價格，販賣甲基安非他命2包與甲○○施用；嗣於96年7月16日16時30分許，為警持搜索票在臺北縣樹林市○○路○○○號「卡爾卡頌汽車旅館」門口查獲乙○○、甲○○（併扣得甲○○前揭向乙○○所購得之甲基安非他命2包〈計淨重1.78公克〉）、丙○○、 楊朝棟 ，嗣於乙○○所居住之卡爾卡頌汽車旅館111室內，扣得甲基安非他命15包（計驗前總毛重14.08公克，包裝塑膠袋總重3.15公克，淨重10.93公克）、分裝袋1批、電子磅秤1台、帳冊1本及行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚），暨與其本件犯行無關之海洛因2包（淨重3.57公克）、吸食器1組、燈球2個、勺管1支、剪刀1支、殘渣袋8個、押模器1個、5100元等物。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、有爭執部分
㈠、證人丁○○於警詢中之證述按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條之2定有明文；而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；至所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。經查：證人丁○○於警詢中證稱：我都是以0000000000撥打0000000000聯絡「 小琪 」後，我就會於電話中表示：「我要拿1克，語畢『小琪』就會約我於台北縣板橋市○○路○○號前見面，當我們見面後，我就會拿出1～2000元不等金錢與『小琪』，當伊收執我所交付之金錢後，就會將我所購買之安非他命拿給我」、我們都是一手交錢一手交貨的等語（見偵查卷第183、184頁）；惟於本院審理中則結證稱：我先把錢給乙○○，我開貨車過去，我人在車上把錢給乙○○，至於金錢數目我忘記了，大約1到3千元左右，乙○○拿到錢後，她叫我等一下，我等了半個小時後，乙○○就拿小信封遮一下，信封裡面是用分裝袋裝的安非他命，至於重量我不清楚，這次我買的安非他命的數量，供我施用一、二天晚上，此外各次的交易情形大概都是這樣，至於每次的金錢要看我的經濟狀況，最多不會超過3000元，如經濟狀況不好，最少1000元等語（見本院97年4月2日審理筆錄），證人丁○○就其交付購買甲基安非他命之價金與被告時，究否同時即由被告交付甲基安非他命乙節，於警詢及本院審理時之證述顯有不符；茲斟酌證人丁○○於96年7月5日05時24分36秒，以其持用之0000000000（即下述通訊監察譯文中之B）與被告（即下述譯文中之A）所持用之0000000000所進行之下列對話「B：0.5有沒有辦法？A：差不多。B：我是不夠錢啦，不然我也要拿1克，2500。A：對呀，你差1千塊就多半克的東西。B：我1千5就拿不到半克。A：嗯。B：我就是不夠。A：ok。B：0.
6就是不行嗎。A：我大部分2千塊就是給人家0.6、0.7這樣。B：這是3千的東西嗎？A：你不能這樣比啦，因2千5和3千的東西分開講是差沒有多少，所以差不多是在0.
6、0.7這裡。B：好。A：一般我都是給0.6，好一點的就給0.7。B：那幫我送一下。A：我等一下到給你響。B：多久會到。A：20分鐘吧。B：這麼久喔。A：嗯。B：
還是我過去。A：我剛才到人家這裡。B：我過去ㄋ。A：
不方便，我會盡量動作快一點啦。B：人家要過來了。A：
好」等語，依諸上開通訊監察譯文內容可知，被告就丁○○所表達希能以1千5百元之價格，即購得0.6公克甲基安非他命之要求，乃由被告直接向丁○○表明「其本身」一般都是以2千元之價格，方給予0.6或0.7公克之甲基安非他命，雙方就此並數度溝通後方達成交易，且約定由被告儘速於通話完畢後20分鐘內即將甲基安非他命送達與丁○○等情甚明，足徵被告與丁○○以前揭手機通話時，被告即持有丁○○所欲購買之甲基安非他命，被告方能應允於通話完畢後20分鐘內，即將甲基安非他命交付丁○○，是證人丁○○前揭警詢中證述乃與被告一手交錢一手交貨而由被告處取得甲基安非他命之情節，既與上開通訊監察譯文內容之解讀相符，堪信丁○○於警詢所為陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人丁○○於警詢中之證言自有證據能力。
㈡、證人甲○○於警詢中之證述又被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條之
3第3款亦規定甚明。查證人甲○○於警詢時之陳述，對於被告而言，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，惟甲○○迭經本院傳拘不到，茲審酌甲○○乃具備通常智識程度之成年人，且證人甲○○於警詢中係先坦承施用安非他命之不利於己事實後，方證稱其安非他命來源為被告，足認證人甲○○於警詢中之證述係出於自由意識下所為，且甲○○於警詢中之證述距案發日較近，當時可立即反應所知，較無事後串謀而故為迴護被告之機會；復斟酌甲○○、被告於因本案同時遭查獲前，均已遭通訊監察，並有其等間確有如事實欄所述交易甲基安非他命之通訊監察譯文在卷可憑，而前揭被告與甲○○間交易甲基安非他命之通訊監察譯文內容亦核與證人甲○○警詢證述向被告購買甲基安非他命情節大致相符（詳見後述），俱徵甲○○於警詢所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人甲○○於警詢中之證言自有證據能力。
二、無爭執部分除前開有爭執部分之證據外，其餘本案以下所援用之證據，檢察官、被告及其辯護人迄於本院言詞辯論終結前均無異議，且本院審酌該等證據作成之情況，並無違法取證或陳述人非基於自由意願所為陳述之瑕疵，認為均適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦認於前揭事實欄一㈠所述時地，先後3次，向丁○○收取現金後，將事實欄所述甲基安非他命交付丁○○等情不諱，而此被告坦認部分，與證人丁○○於警詢證述、偵查或本院審理中結證其有交付現金與被告，並由被告處取得甲基安非他命之情節亦大致相符，且有偵查卷附之被告與丁○○間關於聯繫毒品交易之通訊監察譯文在卷可憑，是此部分事實堪以認定；然被告矢口否認有何販賣甲基安非他命與丁○○及甲○○犯行，並就被訴販賣甲基安非他命與丁○○部分辯稱：因為丁○○一直打電話來魯，而我自己也有在吸食毒品，若我不幫他的話，我怕他哪一天把我供出來的話，我不是很倒楣嗎，所以我才幫他拿；我有交付3次安非他命給丁○○過，而丁○○是先給我錢之後，半個小時，我再拿安非他命給丁○○；我會跟我朋友 小龍 （我不知道他的真實姓名、地址，他是二十幾歲的人，男性，他不是我男友 小則 ）講，我要拿多少的量，而丁○○要拿多少的量，我朋友就會幫我分裝出來，而我朋友把毒品交給我之後，我就原封不動把預定要交給丁○○的毒品交給丁○○云云；另就被訴販賣甲基安非他命與甲○○部分則辯稱：我與甲○○在通訊監察譯文中的對話是我確實有與甲○○一起跟藥頭接洽買過安非他命，該藥頭叫冠軍，時間就是我們被抓之前兩、三天的事情，地點是甲○○來汽車旅館找我，藥頭也有來旅館，而冠軍的真實姓名、地址我不知道，我只知道他有在板橋後站、土城這邊活動，冠軍大約是二十幾歲的男性，我與甲○○一起等藥頭來，我們各自拿幾千元出來，兩人加起來總共拿四、五克云云。然查：
㈠、證人丁○○於警詢中明確證述：都是以0000000000撥打0000000000聯絡「小琪（指被告）」後，我就會於電話中表示：
「我要拿1克，語畢『小琪』就會約我於台北縣板橋市○○路○○號前見面，當我們見面後，我就會拿出1～2000元不等金錢與『小琪』，當伊收執我所交付之金錢後，就會將我所購買之安非他命拿給我」、「我們都是一手交錢一手交貨的」等語如前，已見丁○○乃直接向被告購得甲基安非他命，且關於丁○○支付價金與被告，及被告因而交付毒品甲基安非他命與丁○○之時間，此二者乃同時為之，否則丁○○何以強調與被告間之甲基安非他命買賣交易都是一手交錢一手交貨！參核如前揭壹、一、㈠所述丁○○於96年7月5日05時24分36秒，以所持用之0000000000與被告持用之0000000000進行對話之通訊監察譯文內容可知，被告於此通話斯時，既能直接由被告本人就丁○○所表達希能以1千5百元之價格，即購得0.6公克甲基安非他命之要求，由被告逕向丁○○表明「其本身」一般都是以2千元之價格，方給予0.6或
0.7公克之甲基安非他命，雙方就此並數度溝通後方達成交易，且進而應允由被告儘速於通話完畢後20分鐘內，即將丁○○所購之甲基安非他命送達與丁○○，益徵被告與丁○○通話斯時，被告即持有丁○○所欲購買之甲基安非他命，且係由被告本人販賣甲基安非他命與丁○○，被告方能由其自身於與丁○○通話當下，並無出現由被告先將丁○○關於以多少購買能夠得多少數量之要求，轉而徵詢被告所謂提供甲基安非他命之貨主（即被告所稱之友人小龍）而由貨主決定之情形下，即逕行決定依丁○○所支付之價金，究能提供多少數量之甲基安非他命與丁○○之買賣細節，且進而應允於通話完畢後20分鐘內，迅將甲基安非他命交付丁○○無疑，是證人丁○○關於向被告購買甲基安非他命之情節，於本院審理中證稱：我先把錢給乙○○，我開貨車過去，我人在車上把錢給乙○○，她叫我等一下，我等了半個小時後，乙○○就拿小信封遮一下，信封裡面是用分裝袋裝的安非他命，此外各次的交易情形大概都是這樣等語，與其如前述之警詢中證詞迥異，且與上揭事證分析結果不合，顯係事後迴護被告之詞，不足採信；被告前揭辯稱：丁○○是先給我錢之後，半個小時，我再跟我朋友小龍講，我要拿多少的量，而丁○○要拿多少的量，我朋友就會幫我分裝出來，而我朋友把毒品交給我之後，我就原封不動把預定要交給丁○○的毒品交給丁○○，所以只是幫丁○○拿甲基安非他命，其並無販賣云云，容係事後卸責之詞，委無足取。
㈡、證人甲○○於警詢中明確證稱：警方於96年7月16日16時30分許，在台北縣樹林市○○路○○○號前，當場查獲其持有安非他命2包（共淨重1.78公克）是其所有，供其施用毒品用的，查獲的毒品是96年7月14日10時許，在樹林市○○路○○○號（即卡爾卡頌汽車旅館）前，跟一位綽號小琪的女子購買的，約3千元，販賣毒品給其的小琪就是與其同時遭查獲的乙○○，其是用0000000000撥打小琪的電話0000000000聯絡毒品交易事宜等語在卷（見偵查卷第23至31頁）；另證人甲○○確於96年7月14日15時02分許，以其持用之0000000000（即下述通訊監察譯文中之B）與被告持用之0000000000（即下述譯文中之A）進行下列對話「B：你在哪。A：一樣阿。『B：我這有三張。』A：阿你要補嗎。B：廢話，我都沒了阿。A：有阿，我東西拿回來了。B：是喔，我本來昨天又被1個阿弟阿，黑輪你知不知道，不知道吧。A：
不知道。B：他來跟我說他在當兵，他說明天要打給我，我一直等到現在。A：睡著了吧。B：沒有，我剛剛又無號碼打給他沒接有通，我用我手機打就轉語音。A：不會啦，他如果設計你，他會直接回去。B：我不知道啦。反正我有傳簡訊給他。A：阿你要來找我嗎？B：要啊。A：你要什麼，我先幫你包起來，男生就好？『B：男生兩個，你在哪裡。』A：一樣阿。B：什麼什麼卡那邊喔，好啦，我過去啦。」，此有本院卷附之通訊監察譯文在卷可憑，而前揭譯文中，甲○○所稱其有3張，即意指其有3千元，要男生兩個即指購買甲基安非他命2包之意，則經證人即本案承辦員警 甘仁龍 於本院審理中結證在卷（見本院97年2月21日審理筆錄），顯見甲○○前揭通話乃向位於卡爾卡頌汽車旅館之被告聯繫以3千元購買2包甲基安非他命事宜甚明；是核諸證人甲○○警詢時所證述其於96年7月16日16時30分遭警查獲時，所持有之2包甲基安非他命，係以3千元而向被告所購得之情節，俱與前揭通訊監察譯文內容相合，足認證人甲○○上開警詢證述信而有徵，可以信實，益見被告確有於如事實欄一㈡所述時地，以3000元販賣2包甲基安非他命與甲○○之事實無誤，是檢察官於起訴書中，關於被告販賣甲基安非他命之時間、價格，記載為96年7月14日9、10時許、2千元等部份，固容有誤會，惟甲○○於前揭時地既確有與被告聯繫毒品交易之通聯譯文資料，且細譯前揭譯文中，被告於甲○○表示身上有3千元時，即主動緊接詢問「阿你要補嗎」，經甲○○答以「廢話，我都沒了阿」，被告復答稱「有阿，我東西拿回來了」等語，核諸被告於甲○○表明身上有3千元現金時，即主動詢問是否要購買毒品並表示「已向他人拿回毒品而可賣與甲○○」，且該等通訊監察譯文中根本並無出現甲○○與被告商談合資向他人購買毒品之言詞各情，足見被告本人即係販賣毒品與甲○○之賣家無疑，併斟酌甲○○為警查獲時，確恰持有甲基安非他命2包等之客觀事證，堪認甲○○嗣於偵查中改稱其遭查扣之2包甲基安非他命並非向被告，而係向綽號冠軍之人所購得云云，應係事後迴護被告之語，不足採信，被告以前詞否認販賣甲基安非他命與甲○○云云，顯係事後卸責之詞，容無足取。
㈢、至關於甲○○向被告購得甲基安非他命2包之時間，甲○○於警詢中雖係證稱乃於96年7月16日9至10時等語在卷（見偵查卷第29頁），而與前揭通訊監察譯文所示甲○○與被告聯繫毒品交易之通話時間係同日15時02分許，有所不同，然除此之外，就甲○○以如何價格，前往何處，向被告購得多少數量之甲基安非他命等之被告販賣甲基安非他命與甲○○之關鍵情節，甲○○於警詢所述，俱與前揭甲○○與被告聯繫毒品交易之通聯譯文內容及甲○○為警查獲時確持有甲基安非他命2包等客觀事證相符，業如前述，自不得僅因甲○○於警詢中關於購買時點之陳述與事實稍有誤差，即認甲○○警詢證述不可採，並執為有利於被告之認定。再以甲○○向被告購得甲基安非他命2包之時間，實應為96年7月14日下午3時後之當日某時許，而經核甲○○於警詢中所述其向被告購買聯繫之時間竟為96年7月14日10時許，與前揭通聯譯文中所示甲○○與被告聯繫毒品交易之通話時間有所未合，證人即本案承辦員警甘仁龍且於本院審理中證稱作筆錄時雖已有通訊譯文，然證人如何講，其就如何記，並未再特別質疑為何證人供述買賣毒品的時間與通聯譯文所載通話時間不合等語在卷（見本院97年2月21日審理筆錄），益足徵甲○○於警詢中證述時，其意志自由，否則員警何以未要求甲○○須依照通聯譯文所示聯繫交易毒品之時間而為證述，致生時點未合之情！是證人甲○○偵查中證稱是警方表示若其不指訴被告，要請檢察官求重刑，其才稱有向被告買毒品云云，容無足取，自無從執為有利於被告之認定，併此敘明。
㈣、又非法販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時可因雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動的調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格較諸售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定；從而，雖被告矢口否認有販賣甲基安非他命予丁○○、甲○○之犯行，而丁○○、甲○○於警詢中亦僅供陳其等向被告所購買甲基安非他命之價格，使本院無從確認被告販賣所得之利潤，然以本案而言，被告與丁○○、甲○○間既非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，與之相約交付毒品之理，是被告交付甲基安非他命予丁○○、甲○○，並收受1千至3千元不等之對價，堪認被告有販賣甲基安非他命營利之情，甚為明顯。
㈤、此外，併有被告為警查獲時所持有之甲基安非他命15包（驗前總毛重14.08公克，包裝塑膠袋總重3.15公克，淨重10.9
3公克）、分裝袋1批、電子磅秤1台、帳冊1本及行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚）、甲○○為警查獲時所持有之甲基安非他命2包〈計淨重1.78公克〉扣案為憑，綜上，被告前揭所辯，容係事後卸責之詞，均無足取，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、應適用之法律、科刑審酌事由、沒收物之處理：
㈠、核被告如事實欄所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其販賣前、後持有甲基安非他命之低度行為，均為進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載之前案有期徒刑科刑暨執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，就其本件所犯各罪法定刑有期徒刑部分，均應依刑法第47條
1項規定，各論以累犯，併均加重其刑。又被告前開所犯各罪間，犯意個別，行為互殊，自應分論併罰。
㈡、爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，明知甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為販賣毒品犯行，所為嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，甚屬不該，且犯罪後飾詞狡辯，未見悔意，及斟酌其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之期間、次數、數量及所得利益等一切情狀，就其前開所犯各罪，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑，以資懲儆。
㈢、扣案甲基安非他命15包（驗前總毛重14.08公克，包裝塑膠袋總重3.15公克，淨重10.93公克），該等分裝袋內之毒品與乘裝前揭毒品之分裝袋15只，2者在物理上難以析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬；另扣案分裝袋1批、電子磅秤1台、帳冊1本及行動電話
1支（含0000000000號SIM卡1枚），為被告所有，供為本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；另被告乃以最少1000元，最多不超過3000元不等之價格，先後3次各販賣重量均不超過1公克之甲基安非他命與丁○○施用，復以3000元之價格，販賣甲基安非他命2包與甲○○施用各情，既經認定如前，則被告本件販賣甲基安非他命所得經認定至少計為6000元，乃其因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至另扣案之海洛因2包（淨重3.57公克）、吸食器1組、燈球2個、勺管1支、剪刀1支、殘渣袋8個、押模器1個、5100元等物，固係被告所有，然因此等物品或乃供其自身施用毒品所用之物，或難認與被告本件販賣甲基安非他命犯行有直接關聯，均爰不併於本案宣告沒收或銷燬之；而員警當場於證人甲○○處所查扣之甲基安非他命2包〈計淨重1.78公克〉，因乃甲○○前與被告間已完成之買賣交易而屬甲○○所有，且為甲○○涉犯施用毒品案件之重要證據，亦不於本案併予諭知沒收銷燬，附此敘明。
乙、被告其餘被訴販賣第一級毒品海洛因無罪部分
壹、證據能力：
一、有爭執部分證人丙○○於警詢中證稱：96年6月23日22時許，在臺北縣土城市○○路的全家便利商店前，以1000元的代價向小琪的前男友小則購買約淨重0.2公克的海洛因，小則約64年次，身材壯碩，我是用公用電話撥打小琪的電話0000000000聯絡，後來由小則拿毒品過來，小琪就是與我一起為警查獲之乙○○；我都是以0000000000、0000000000、0000000000聯絡0000000000聯絡小琪，當小琪接聽電話後，我就會表示要處理1千元的 查某仔 （即海洛因），語畢後，她就會指示我到台北縣土城市○○路上之全家便利商店等候交易，與我進行交易海洛因毒品的人，有時候是小琪，有時後是她男友小則出面等語（見偵查卷第13至22頁）；然於本院審理中則證稱：並未向被告買海洛因，其為警查獲時所持有之海洛因1包係向綽號 牛頭 之男子購得等語，是證人丙○○於警詢及本院審理時之證述顯有不符；茲斟酌證人丙○○警詢中關於向被告聯繫購買海洛因之方式，或稱打公用電話，或稱都是以0000000000、0000000000、0000000000聯絡被告所持用之0000000000，關於交易地點則或稱在臺北縣土城市○○路的全家便利商店前，或稱在臺北縣土城市○○路的全家便利商店前，其就交易聯繫方式、交易地點前後所述不一，則其警詢中證述96年6月23日22時許，在臺北縣土城市○○路的全家便利商店前，以1000元的代價向小琪的前男友小則購買約淨重
0.2公克的海洛因云云，究否屬實，自值斟酌；再核諸丙○○自96年6月10日起至同年7月5日間之96年6月10日18時57分許、96年6月10日19時06分許、96年6月10日22時39分許、96年6月13日14時57分許、96年6月13日15時02分許、96年6月13日15時09分許、96年6月14日00時48分許、96年6月14日00時52分許、96年6月14日01時20分許、96年6月14日01時21分許、96年6月14日03時35分許、96年6月14日03時39分許、96年6月14日03時57分許、96年6月14日06時04分許、96年6月15日01時15分許、96年6月15日02時42分許、96年6月16日6時55分許、96年6月16日10時07分許、96年6月16日16時00分許、96年6月17日08時21分許、96年6月17日08時40分許、96年6月19日07時10分許、96年7月01日13時19分許、96年7月01日21時43分許、96年7月04日09時06分許、96年7月05日07時29分許、96年7月05日10時15分許，固確有多通丙○○以其持用之0000000000室內電話或0000000000手機門號與被告所持用之0000000000手機門號進行聯繫毒品買賣交易對話之情形，此有台北縣政府警察局三重分局97年1月18日北縣警重偵字第0960061696號函所附被告與丙○○交易買賣毒品之偵監電信譯文資料附於本院卷可憑，然細譯該等通訊監察譯文資料中，並無證人丙○○警詢中所指稱96年6月23日22時許與被告所持用之0000000000手機門號進行聯繫毒品買賣交易對話，是證人丙○○警詢中前揭證述，除其片面且前後不一之證述外，別無其他憑據可佐，復與通訊監察譯文所示資料未合，難認有特別可信性，不符刑事訴訟法第159條之2所定先前警詢中之陳述具有較可信之特別情況，而得為證據之規定，且屬被告以外之人於審判外之陳述，即仍應依刑事訴訟法第159條第1項規定，認無證據能力。
二、無爭執部分除前開有爭執部分之證據外，其餘本案以下所援用之證據，檢察官、被告及其辯護人迄於本院言詞辯論終結前均無異議，且本院審酌該等證據作成之情況，並無違法取證或陳述人非基於自由意願所為陳述之瑕疵，認為均適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、公訴意旨另以：被告於96年6月23日21、22時許，在臺北縣土城市○○路全家便利商店，以每0.2公克1000元之價格，販賣海洛因予丙○○施用，因認被告此部分涉有販賣第一級毒品海洛因罪嫌，且此部分與前揭論罪科刑部分，犯意個別、行為互殊，請予分論併罰等語。
二、然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照）。茲公訴人認被告涉犯上開時地之販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以證人丙○○警詢證述、偵查卷附之丙○○與被告對話之通訊監察譯文暨如事實欄所述扣案證物等為主要論據；訊據被告堅詞否認有何公訴人此部份所指犯嫌，辯稱：丙○○是有找其合資買海洛因，但丙○○又拿不出錢，所以印象中很少合資成功過，且若有成功，也是其拿錢給丙○○，由丙○○去買，其無販賣海洛因與丙○○等語；經查：公訴人認被告涉有於96年6月23日21、22時許販賣海洛因與丙○○罪嫌之證據，扣除前開無證據能力之證人丙○○警詢中證述後，僅餘丙○○與被告對話之通訊監察譯文暨如事實欄所述扣案證物，而核諸丙○○自96年6月10日起至同年7月5日間，固確有多通以其持用之0000000000室內電話或0000000000手機門號與被告所持用之0000000000手機門號進行聯繫毒品買賣交易對話，足徵為於該等通聯譯文所示時間點，被告確涉有販賣海洛因與丙○○之事證，然此多通通話中，既均無丙○○警詢中所指稱96年6月23日22時許與被告所持用之0000000000手機門號進行聯繫後而於當日買賣交易海洛因對話之譯文資料，業如前述，惟公訴人於起訴書中乃明確指訴被告販賣海洛因與丙○○之時點為96年
6月23日21、22時許，則自無從依憑前揭通訊監察譯文資料認被告確有公訴人所指稱販賣海洛因與丙○○之犯嫌；此外，證人丙○○於偵查及本院審理中，均否認有向被告購買海洛因，而扣案證物甲基安非他命15包、分裝袋1批、電子磅秤1台、帳冊1本及行動電話1支（含0000000000號SIM卡
1枚），乃屬被告販賣甲基安非他命犯行之證物，至扣案海洛因2包（淨重3.57公克）、吸食器1組、燈球2個、勺管
1支、剪刀1支、殘渣袋8個、押模器1個、5100元等物，固係被告所有，然因此等物品或僅能證明其持有海洛因或持有供其自身施用毒品所用之物，自均難僅憑該等扣案物，遽認其涉犯販賣海洛因營利犯行。
三、綜上，公訴人所舉上開證據，尚無從使本院形成被告有於前揭起訴書所載時地販賣海洛因與丙○○營利之心證；此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指前開犯行，則不能證明被告此部份犯罪，公訴意旨併認此部分與前揭論罪科刑部分為數罪併罰關係，本院就此部分自應另諭知被告無罪，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國97年6月20日
刑事第十九庭審判長法官許必奇
法官曾正耀法官陳明偉以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官強梅芳中華民國97年6月20日