裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4071號刑事判決
裁判日期：民國98年02月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4071號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現另案在臺灣宜蘭監獄執行中）選任辯護人 徐國勇 律師
黃育勳 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第4314號中華民國97年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第16595號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分及定應執行部分均撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。如附表一之扣案物品沒收銷燬之；如附表二之扣案物品均沒收。因販賣所得之財物新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年叁月。如附表一之扣案物品沒收銷燬之；如附表二之扣案物品均沒收。因販賣所得之財物新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑玖年。如附表一之扣案物品沒收銷燬之；如附表一之扣案物品均沒收。因販賣所得之財物新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他被訴販賣第二級毒品甲基安非他命部分，無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國95年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第3140號判處有期徒刑4月確定，並於95年9月11日易科罰金執行完畢；又於95年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第6665號判處有期徒刑4月確定，並於96年1月31日易科罰金執行完畢。竟仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於96年7月5日， 魏明弘 以0000000000號行動電話與甲○○所持用之0000000000號行動電話聯絡後，在臺北縣板橋市○○路○○○巷巷口，以新台幣（下同）1500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予魏明弘1次。又於96年7月14日，乙○○以0000000000號行動電話與甲○○所持用之上開行動電話聯絡後，在臺北縣樹林市○○路○○○號「卡爾卡頌汽車旅館」，以3000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2包予乙○○1次。嗣於96年7月16日16時30分許，為警持搜索票在上開「卡爾卡頌汽車旅館」門口查獲；並在甲○○所居住之卡爾卡頌汽車旅館111室內，扣得甲○○所有供本件犯罪所用之甲基安非他命15包（驗前總淨重10.93公克、驗後總淨重10.87公克）、該甲基安非他命之包裝袋15個、電子磅秤1台、行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚）及預備供本件犯罪所用之分裝袋1批，暨與其本件犯行無關之海洛因2包（淨重3.57公克）、吸食器1組、燈球2個、勺管1支、剪刀1支、殘渣袋8個、押模器1個、帳冊1本、5100元等物。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本件檢察官起訴被告販賣第二級毒品甲基安非他命予魏明弘部分僅記載「㈢復於96年6月中旬起至96年7月5日止，在臺北縣板橋市○○路○○號前，以1000元至2500元不等之價格，『多次』販賣甲基安非他命予魏明弘施用」等語，關於犯罪時間、犯罪次數及罪數之記載均不明確，經檢察官於本院審理時陳明起訴該部分之犯罪事實為被告係分別於96年6月17日、96年6月19日及96年7月5日在上開地點販賣第二級毒品甲基安非他命予魏明弘3次，且此部分係以犯三罪起訴（見本院卷第145頁反面），合先敘明。
二、證據能力有無之判斷：㈠證人魏明弘於警詢中之證述：
按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，最高法院94年臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨均可資參照。經查：本件證人魏明弘已於原審審理時到庭，並接受交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其前於警局之供述，當然已取得作為證據之資格，相符部分，即有證據能力；而有關其將購買甲基安非他命之價金交予被告時，有無同時由被告交付甲基安非命固有不符，惟經參酌通訊監察譯文之內容，且警詢時之供述較為明確，應係較接近案發時間記憶猶新，況證人魏明弘於警詢中所述均屬實，並係出於自由意志之陳述，未受有任何脅迫一節，已據證人魏明弘於偵查及原審審理時證述甚明（見偵查卷第220頁、第225頁、原審卷第189頁），核與證人即臺北縣政府警察局三重分局員警 甘仁龍 於原審審理時證述情節相符（見原審卷第151頁），故經本院斟酌其供述作成環境、外部狀況，認為該警詢筆錄有特別可信，依前揭說明，是證人魏明弘警詢筆錄自有證據能力。
㈡證人乙○○於警詢中之證述：
按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3定有明文。本件證人乙○○已於96年11月16日本院審理前已死亡，有其戶籍謄本1件附卷可稽（見本院卷第119頁），而其於警詢之陳述，係在意識清醒之情形下所為，且其於偵查具結後陳述時並未提及警詢中有受何不法取供情形，再參以證人甘仁龍亦於原審審理時到庭證稱：「（在對 魏明宏 、乙○○、 鍾瀚霆 製作警詢筆錄時，是否有任何警員對該等證人為不當取供或以強暴脅迫的方式來取得他們的證述？）沒有，都是出於證人的自由陳述，我們都是以正當的方法來取得他們的證述」（見原審卷第151頁），是其於警詢時之陳述在客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，其於警詢中之證述，自具有證據能力。
㈢按刑事訴訟法第100條之1、第100條之2準用第100條之1等規
定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立訊（詢）問筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量；全程同步錄音，則無裁量餘地。並於第100條之1第2項規定，筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，為使審判期日之訴訟程序能合法、妥適地進行，並使審判筆錄之記載有所憑據，杜絕爭議，增訂第44條之1第1項「審判期日應全程錄音，必要時，並得全程錄影」之規定。刑事訴訟法對於證人於審判中為陳述，依上開規定雖增訂應予錄音或錄影，然於司法警察詢問或檢察官訊問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，是尚難僅因司法警察於詢問或檢察官於訊問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其為無證據能力（最高法院97年台上字第3101號判決參照）。本件證人乙○○於96年7月16日晚上7時6分許之警詢筆錄（見偵查卷第23頁至第26頁）、魏明弘於96年7月23日、同年月26日偵查筆錄（見偵查卷第220頁至第221頁、第225頁至第227頁），雖無錄音紀錄可供本院勘驗，惟證人魏明弘於偵查中所述均係出於自由意志之陳述，未受任何脅迫一節，已據證人魏明弘於偵查及原審審理時、證人甘仁龍於原審審理時分別證述甚明（見偵查卷第225頁、原審卷第189頁、第151頁），是證人魏明弘於檢察官偵查時具結所為之證述，並無任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，應有證據能力。而證人乙○○於警詢中所述客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，而有證據能力，已如前述，自不因有無錄音紀錄而有影響。
㈣通訊監察譯文：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件偵查人員將監聽內容製作成譯文，係將監聽紀錄轉為具體文字紀錄，係員警或其他執法人員針對個別刑事案件所製作，且往往為認定被告有罪與否之重要依據，雖屬偵查機關或其他執法人員於刑事案件就被告以外之人於審判外陳述所為之紀錄，惟查無符合同法第159條之1至之4前4條之情形，且該等通訊監察譯文內容，於本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。且當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而於言詞辯論時已同意證據或不爭執（見本院卷第47頁、第124頁反面），揆諸前揭說明，自應具有證據能力。
貳、撤銷改判部分：
一、判決有罪部分：㈠訊據上訴人即被告甲○○固坦承曾有交付甲基安非他命予魏
明弘之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊並未販賣甲基安非他命予魏明弘、乙○○，魏明弘有打電話要伊幫忙買甲基安非他命，伊因為有施用毒品，擔心魏明弘將來被查獲時會供出伊來，所以才幫魏明弘拿甲基安非他命毒品，是魏明弘先給伊錢，伊去向綽號「 小龍 」（不詳姓名男子）的朋友拿，拿時會把伊與魏明弘各要多少告知「小龍」，「小龍」會分裝好交伊，伊再原封不動拿給魏明弘，時間大約半小時。又在被抓之前2、3天，乙○○來汽車旅館找伊，綽號「冠軍」（不詳姓名男子）的藥頭也在，伊與乙○○各拿幾千元出來一起向「冠軍」接洽買甲基安非他命，2人共購得4、5克甲基安非他命，伊並未販賣甲基安非他命予乙○○云云。然查：
⒈販賣第二級毒品甲基安非他命予魏明弘部分：
⑴被告有於96年7月5日販賣第二級毒品甲基安非他命予魏
明弘一節，已據證人魏明弘於警詢、偵查及原審審理時證述綦詳（見偵查卷第182頁至第187頁、第220頁、第225頁至第227頁、原審卷第190頁至第197頁）；且魏明弘與被告有於96年7月5日以行動電話聯絡買賣第二級毒品甲基安非他命，亦有魏明弘所持用之0000000000號行動電話與被告所持用之0000000000號行動電話間之通訊監察譯文1件附卷可稽（見原審卷第89頁）。至魏明弘於96年7月5日係以何價格、在何地向被告購買安非他命1包，證人魏明弘於警詢中證稱：「（96年7月5日之交易是否成功？）有」、「（於何時、何地完成交易？）我是於96年7月5日6時左右在臺北縣板橋市○○路○○○巷巷口，以新臺幣1500元向『 小琪 』購買1小包之安非他命的」等語（見偵查卷第185頁）；又於原審審理時證稱：「（最後一次你是向甲○○買多少數量的毒品甲基安非他命？）沒有很多，頂多一克，我給甲○○約2500至3000元左右……」、「（最後一次買的地點在何處？）板橋市○○路○○號我的廣告招牌店面前」等語在卷（見原審卷第190頁）。雖魏明弘對於購買毒品之價格及數量，略前後有出入，然觀諸魏明弘於前揭警詢及原審審理時所述，其在警詢時均能明確證稱購買甲基安非他命之時間、地點、價格，反之在原審審理時則僅能如前概述，顯見證人魏明弘於警詢時之記憶應較清晰，參以證人魏明弘於原審審理時證述：「（但是你在警察局陳述你最後一次買了1500元，地點是在板橋市○○路○○○巷？）我的店是98號，而甲○○交給我毒品的地點有在98號前，也有在110巷，而這兩個地點相距很近，但我現在已經不記得最後一次交易安非他命是在我的店還是在110巷，而在這兩個地點，我向甲○○買毒品安非他命都曾經交易過」、「（就你最後一次向甲○○購買安非他命金額的部分，你說你買了1500元，你現在說買了2500元至3000元，為何如此？）因為時間很久了，我真的忘記了……」等語（見原審卷第191頁）及前開通訊監察譯文所載：
魏明弘：0.5有沒有辦法。
被告：差不多。
魏明弘：我是不夠錢啦，不然我也要拿1客，2500。
被告：對呀，你差1仟塊就多半客的東西。
魏明弘：我1500就拿不到半克。
被告：嗯。
魏明弘：我就是不夠。
被告：OK。
魏明弘：0.6就是不行嗎。
被告：我大部分2000塊就是給人家0.6、0.7這樣。
魏明弘：這是3000的東西嗎。
被告：你不能這樣比啦，因2500和3000的東西分開講是差沒有多少，所以差不多是在0.6、0.7這裡。
魏明弘：好。
被告：一般我都是給0.6，好一點的就給0.7。
魏明弘：那幫我送一下吧。
被告：我等一下到給你響。
魏明弘：多久會到。
被告：20分鐘吧。
魏明弘：這麼久喔。
被告：嗯。
魏明弘：還是我過去。
被告：我剛才到人家這裡。
魏明弘：我過去ㄋ。
被告：不方便，我會儘量動作快一點啦。
顯見魏明弘於96年7月5日向被告購買之甲基安非他命價格、數量分別為1500元、0.5公克，核與魏明弘於警詢中所述相符，益徵證人魏明弘前揭警詢所述較可採信。
再參以被告亦坦承有於前揭時地交付第二級毒品甲基安非他命予魏明弘（見原審卷第197頁），是被告有於96年7月5日在板橋市○○路○○○巷巷口，以1500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予魏明弘1次無訛。被告否認販賣，辯稱是幫魏明弘向前手拿毒品云云，應係避重就輕之詞，不足採取。
⑵又證人魏明弘雖於原審審理時證稱：伊是先把錢交給被
告，約半小時後，被告才交付安非他命給 伊云云 （見原審卷第191頁至第192頁），然關於被告如何交付第二級毒品甲基安非他命予魏明弘一節，已據證人魏明弘於警詢中證稱：「（如何與你交易第二級毒品安非他命？）我們都是一手交錢一手交貨的」等語在卷（見偵查卷第184頁），且證人魏明弘之警詢所述應較可採信，已如前述；況觀諸前揭被告與魏明弘於96年7月5日之通訊監察對話內容，被告既可直接回覆魏明弘可售予0.5公克之甲基安非他命，且與魏明弘就甲基安非他命之數量、價格為討價還價，同時以第一人稱表明：「我大部分2000塊就是給人家0.6、0.7這樣」等語，顯見其已表明係以自己出售第二級毒品甲基安非他命之意。足證被告係販賣第二級毒品甲基安非他命予魏明弘，而非先向魏明弘收取款項後，代向藥頭購買而已。是證人魏明弘前揭原審審理時之證詞，自不足憑為有利於被告之認定。故被告辯稱魏明弘是先將錢交給伊，伊再幫魏明弘向伊朋友購買甲基安非他命，並無販賣毒品云云，要無可採。
至被告雖另供承有交付第二級毒品甲基安非他命3次予魏明弘，且證人魏明弘亦證稱被告有交伊甲基安非他命
3次，惟除前開96年7月5日販賣第二級毒品甲基安非他命1次予魏明弘外，其餘2次均無證據足資證明究係何時何地交付多少數量之甲基安非他命，是該部分尚難憑為不利於被告之認定，亦附此敘明。
⒉販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○部分：
⑴被告有於96年7月14日販賣第二級毒品甲基安非他命予
乙○○一節，已據證人乙○○於警詢證述綦詳（見偵查卷第23頁、第28頁至第30頁），並有乙○○所持用之0000000000號行動電話與被告所持用之0000000000號行動電話於96年7月14日聯絡買賣第二級毒品甲基安非他命之通訊監察譯文1件附卷可稽（見原審卷第106頁），應堪信為真實。是乙○○雖於偵查中否認有於前揭時地向被告購買第二級毒品甲基安非他命（見偵查卷第160頁、第168頁），尚無從憑為有利於被告之認定。至被告究係於96年7月14日何時向被告購得前揭甲基安非他命，固經證人乙○○於第一次警詢中雖證稱係於96年7月16日9至10時許云云（見偵查卷第29頁），然前揭監聽譯文之通話時間係同日15時02分許，二者尚有出入，惟證人乙○○警詢所述及前開監察譯文除當日購買時間及金額（詳後述）外，無論毒品種類、數量、購買地點等主要情節之陳述均相符合；而徵諸證人於監聽譯文中所述：「乙○○：你在哪。被告：一樣阿（啊）。乙○○：我這有三張。被告：阿（啊）你要補嗎。乙○○：廢話，我都沒了阿」等語（見原審卷第106頁），可見乙○○於當日15時02分許以電話向被告訂購甲基安非他命時，手上已無毒品甲基安非他命無訛。再參以證人乙○○為警查獲時有遭查扣甲基安非他命2包一節，已據證人乙○○於警詢中、證人甘仁龍、 蔡政良 （臺北縣警察局三重分局偵查隊員警）於原審審理分別證述明確（見偵查卷第24頁、原審卷第143頁、第182頁）；而依證人乙○○於警詢中所述：「（你毒品來源為何？代價為何？）是跟一位綽號『小琪』的女子拿的。查獲的毒品約新臺幣3000元」、「（你於何時地？在何地？跟小琪購買毒品？）是於96年7月14日上午10時許在樹林市○○路○○○號前跟他購買的」、「（你共跟甲○○購買過幾次毒品？）只有96年7月14日那一次」等語（見偵查卷第25頁），顯見乙○○為警查扣之甲基安非他命2包即是96年7月14日向被告購買之甲基安非他命，亦即乙○○於96年7月14日向被告購得上開甲基安他命後，即一直持有該甲基安非他命至遭警查獲扣案時止。乙○○既在上開15時02分許之電話中表示已無毒品，顯見在此之前伊尚未購得甲基安非他命。是乙○○於96年7月14日向被告購買甲基安非他命之時間應係在當日15時02分約定，而於15時02分之後完成交易。
⑵又證人乙○○於警詢中先是證稱伊於前揭時地是以3000
元向被告購買第二級毒品甲基安非他命（見偵查卷第25頁），嗣又改稱伊於前揭時地是以2000元向被告購買第二級毒品甲基安非他命（見偵查卷第29頁），然依前開通訊監察譯文所載：「……乙○○：我這有三張。……被告：你要什麼我先幫你包起來，男生就好？乙○○：
男生兩個。……被告：你要兩個硬的就好了喔？要軟的嗎？乙○○：隨便，一個就是一包就好，不要用到兩包」等語，再參以證人即臺北縣政府警察局三重分局員警甘仁龍於原審審理時證稱：「（本件的通訊監察譯文中有多處提到男生、女生、軟的、硬的，在你承辦毒品案件的經驗中，這代表什麼？）男生、硬的是指安非他命，而女生、軟的是指海洛因」、「通話時間是96年7月14日，基地台位置在臺北縣樹林市○○路○○號5樓頂，這地點就是在卡爾卡頌汽車旅館附近，這頁是乙○○打給甲○○，從這頁可以看出硬的、幾張等字眼，而硬的就是安非他命，幾張就是幾千元的意思」等語（見原審卷第140頁、第149頁）。顯見乙○○於96年7月14日係以3000元價格向被告購買之2包甲基安非他命無疑。被告辯稱伊是與乙○○合資購買甲基安非他命云云，要無可採。
⒊查非法販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非
可公然為之，且不論是以何形式包裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時可因雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動的調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格較諸售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定；從而，雖被告矢口否認有販賣甲基安非他命予魏明弘、乙○○之犯行，而魏明弘、乙○○於警詢中亦僅供稱渠等向被告所購買甲基安非他命之價格，致無從確認被告販賣所得之利潤，然以本案而言，被告與魏明弘、乙○○間既非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，與之相約交付毒品之理，是被告交付甲基安非他命予魏明弘、乙○○，並分別收受1500元、3000元之對價，堪認被告有販賣甲基安非他命營利之情，甚為明顯。
⒋此外，並有本件被告為警查獲時有其所有並供本件犯罪所
用之白色晶體15包暨白色晶體之包裝袋15個、電子磅秤1台及行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚）及預備供本件犯罪所用之分裝袋1批扣案可資佐證。而該白色晶體
15包經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）成分（驗前總毛重14.08公克，包裝塑膠袋總重約3.15公克，取0.06公克鑑定用罄，驗後總淨重10.87公克），有該局96年7月31日刑鑑字第0960115827號鑑定書1件附卷可稽，益徵該白色晶體係第二級毒品甲基安非他命無訛。綜上，被告前揭所辯，容係事後卸責之詞，均無足取。本件事證明確，被告犯行堪以認定。至被告雖然本院審理時聲請傳喚證人魏明弘，然按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文。本件證人魏明弘於原審審理時已到庭證述，並進行交互詰問完畢，且本件事證已明，並無再行訊問證人魏明弘之必要，故本院爰不再予傳喚。亦附此敘明。
㈡核被告所為販賣第二級毒品予魏明弘、乙○○，均係犯毒品
危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其販賣前、後持有甲基安非他命之低度行為，均為進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前於95年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第3140號判處有期徒刑4月確定，並於95年9月11日易科罰金執行完畢；又於95年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第6665號判處有期徒刑4月確定，並於96年1月31日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，就其前開所犯二罪法定刑有期徒刑部分，均應依刑法第47條1項規定，論以累犯，併均加重其刑。又被告前開所犯二罪間，犯意個別，行為互殊，自應分論併罰。
㈢原審就被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈本件扣案之
甲基安非他命15包之驗前總淨重雖係10.93公克，然驗後總淨重為10.87公克，已如前述，原判決僅諭知驗前總淨重而未載明驗後總淨重；且扣案之分裝袋1批，雖係被告所有，然為被告供做預備犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收，原判決以該等分裝袋亦係供為本案犯罪所用之物，而依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；又上開甲基安非他命之包裝袋15個，既與第二級毒品甲基安非他命無法析離，自應併予沒收銷燬之，原判決竟未於主文諭知沒收銷燬；均有未洽。⒉扣案之帳冊，固有人名、數字之記載，然並未記載與本件販賣第二級毒品予魏明弘、乙○○相關之金額、姓名或其他資料等等，有該扣案帳冊可資佐證，且該帳冊係被告隨身紀錄本，與本件犯罪無關，亦據被告於原審及本院審理時陳明在卷（見原審卷第228頁、本院卷第148頁），自難認與本件犯罪有關，應不予宣沒收，原判決認該帳冊係被告所有且為供本案犯罪所用之物，尚非有當；⒊原審判決泛稱本件犯罪時間係「於96年6月中詢某日起至96年7月5日止」，而未能究明犯罪時間為何，亦有未洽。被告否認有前開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，而指摘原判決不當云云，固無理由；惟原判決既有前開可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告正值青年，竟不思努力進取、循正當途徑獲取財物，且明知甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，漠視毒品之危害性，而為販賣毒品犯行，所為嚴重危害國民身心健康及社會風氣，並敗壞社會治安，犯罪後復飾詞狡辯，未見悔意，兼而斟酌其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之期間、次數、數量及所得利益等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，併定其應執行之刑。扣案甲基安非他命15包（驗前總淨重10.93公克、驗後總淨重10.87公克），該等分裝袋內之毒品與乘裝前揭毒品之分裝袋15只，2者在物理上難以析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬；另扣案電子磅秤1台及行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚），為被告所有，供為本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；而扣案之分裝袋1批，係被告所有，為預備供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第3款規定，併予宣告沒收。另被告係以1500元、3000元之價格，各販賣第二級毒品甲基安非他命與魏明弘、乙○○，已如前述，是被告本件販賣甲基安非他命所得各為1500元、3000元，合計共4500元，均係因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至另扣案之海洛因2包（淨重3.57公克）、帳冊1本、吸食器1組、燈球2個、勺管1支、剪刀1支、殘渣袋8個、押模器1個、5100元等物，固係被告所有，然因此等物品或乃供其自身施用毒品所用之物，或難認與被告本件販賣甲基安非他命犯行有直接關聯，均爰不併於本案宣告沒收或銷燬之；而員警當場於證人乙○○處所查扣之甲基安非他命2包（計淨重1.78公克），因乙○○前與被告間已完成之買賣交易而屬乙○○所有，且為乙○○涉犯施用毒品案件之重要證據，亦不於本案併予諭知沒收銷燬，附此敘明。
二、改判諭知無罪部分：㈠公訴意旨另以被告於96年6月17日、96年6月19日，在臺北縣
板橋市○○路○○號前，販賣第二級毒品甲基安非他命予魏明弘各1次，指被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照）。
㈢公訴意旨指被告涉有前開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行
，無非以證人魏明弘於警詢及偵查中之證詞、通訊監察譯文及扣案物品等為其論據。訊之被告堅決否認有何販賣第二級毒品犯行。經查：
⒈證人魏明弘固於警詢及偵查中均證稱伊於96年6月17日向
鍾瀚霆（綽號「 龍傑 」）購買第二級毒品甲基安非他命，因鍾瀚霆沒有存貨，所以鍾瀚霆就向被告購買，且伊與鍾瀚霆一同前往臺北縣土城市○○路之全家便利商店，由鍾瀚霆向被告取貨後再交伊云云（見偵查卷第186頁、第226頁），然魏明弘於96年6月17日並未向被告購買第二級毒品甲基安非他命一節，已據證人魏明弘於警詢中證稱：「（小琪後來有沒有補給你？）那不是小琪欠我，那是龍傑欠我的」、「（你這次就沒有跟小琪交易就對了？）對、對，那是我打電話問他，他都一個」、「（這次呢，6月17日，來？）嗯」、「（那次有交易成功嗎？）那次說不定是我載龍傑去找她的」、「（有交易嗎，你們有交易嗎？）沒有，因為都是龍傑在和她交易」、「（都是龍傑在和她交易？）對、對，而這是那天我找不到龍傑，我打電話給她」、「（不，不，我是在說6月17日那天，你跟龍傑一起去的嗎？）對」等語甚明，有本院勘驗筆錄1件附卷可稽（見本院卷第105頁反面）。且關於魏明弘與「龍傑」前往該全家便利商店後之情形，經本院勘驗證人魏明弘之警詢錄音結果係：「（你那天不是有跟他們去全家）？是，那天的凌晨，後來他就失蹤了」等語，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第106頁）。是依證人魏明弘此部分陳述，尚無從得知鍾瀚霆有無向被告處購得安非他命交予魏明弘。況證人魏明弘於96年6月17日有以其所持用之0000000000號行動電話與被告所持用之0000000000手機門號聯絡，固有臺北縣政府警察局三重分局97年1月18日北縣警重偵字第0960061696號函所附之通訊監察譯文資料附卷可參。依該日證人魏明弘與被告間之通訊監察譯文所示內容以觀，被告在通話中雖表示認識魏明弘所提之「龍傑」（即鍾瀚霆），然完全否認見過魏明弘，也無何販賣第二級毒品安非他命予魏明弘或鍾瀚霆之言詞。是綜合證人魏明弘上開警詢及偵查中所述，暨96年6月17日與被告間之電話通聯內容以觀，魏明弘雖有因為向鍾瀚霆購買甲基安非他命數量不足而與被告聯絡情事，然尚無從證明被告於97年6月17日確有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。
⒉又依前開臺北縣政府警察局三重分局函所附之通訊監察譯
文（見原審卷第86頁），雖可知被告與魏明弘有於96年6月19日以電話聯絡，惟依該譯文內容所載：
被告：喂。
魏明弘：小琪喔。
被告：你誰。
魏明弘：我龍傑的朋友。
被告：喔，你怎麼不開號碼。
魏明弘：我忘記開了。
被告：你是上次那個喔。
魏明弘：龍傑有打電話給你嗎。
被告：沒有，有啦，我電話不通，我手機放在人家那。
魏明弘：喔，他起來了。
被告：他起來了，在那。
魏明弘：他在家呀。
被告：他沒有打電話給我。
魏明弘：我有打電話給他啦，他說你電話不通。
被告：有，會通了，我剛才在講電話。
魏明弘：沒有啦，他打整晚的電話了。
被告：喔，對，我是早上電話才通的，抱歉，你要多少。
魏明弘：我是問龍傑有沒有打電話給你，他說他打不通。
被告：沒有，你叫他現在打電話給我。
魏明弘：不然你打給他也可以，因為他還要補我0.5的東西，他說要找你吧。
被告：好，我打電話給他。
魏明弘：他如果不知道的話就算了。
被告：好瞭解。
固有提及要詢問鍾瀚霆補0.5公克之事，然該對話中並未談到被告與魏明弘間有何於該日被告賣毒品予魏明弘情事，是依該通訊監察譯文自不足證明被告於96年6月19日有販賣第二級毒品安非他命予魏明弘之犯行。
⒊扣案之海洛因2包，顯係施用第一級毒品海洛因之用，核
與此部分係販賣第二級毒品甲基安非他命無關；又扣案之甲基安非他命15包係屬第二級毒品，且吸食器1組、燈球2個、勺管1支、殘渣袋8個、分裝袋1批、電子磅秤1台、帳冊1本、行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚）、剪刀1支、押模器1個、現金5100元等，固可證被告持有第二級毒品甲基安非他命並持有上開物品、金錢，然既無積極佐證足資證明被告持有該等物品即有於前揭96年6月17日、96年6月19日販賣第二級毒品甲基安非他命予魏明弘，自不足單憑被告持有該等物品就此部分遽為不利於被告之認定。
㈣綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不能使本院形成就此部
分認被告有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何被訴於96年6月17日、同年6月19日販賣第二級毒品甲基安非他命予魏明弘之犯行。揆諸首揭說明，此部分自屬不能證明被告犯罪，應為被告無罪之判決。原審對被告於96年6月17日、同年月19日販賣第二級毒品予魏明弘部分予以論罪科刑，容有未當。被告上訴意旨否認此部分犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院就此分將原判決撤銷改判，並諭知無罪之判決。
叁、駁回上訴部分（即被訴販賣第一級毒品部分）：
一、公訴意旨以被告於96年6月23日21、22時許，在臺北縣土城市○○路全家便利商店，以每0.2公克1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予鍾瀚霆施用，因指被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨指被告涉有前開販賣第一級毒品海洛因犯行，無非以證人鍾瀚霆之警詢證詞、通訊監察譯文及扣案物品等為其論據。訊之被告堅決否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：鍾瀚霆有找伊合資購買海洛因，但因鍾瀚霆拿不出錢，所以很少合資購買，縱有也是伊拿錢給鍾瀚霆，由鍾瀚霆去買，伊並未販賣第一級毒品海洛因予鍾瀚霆等語。經查：
㈠證人鍾瀚霆自96年6月10日起至同年7月5日間止，有多次以
其持用之0000000000室內電話或0000000000手機門號與被告所持用之0000000000手機門號進行聯繫，且其中多通涉及金錢、毒品暗語及數量等疑似交易毒品內容之對話，固有臺北縣政府警察局三重分局97年1月18日北縣警重偵字第0960061696號函所附之通訊監察譯文資料附卷可稽。惟該通訊監察譯文中並無證人鍾瀚霆於96年6月23日晚上9時至10時許，與被告所持用之0000000000號行動電話聯絡購買海洛因毒品之通訊內容，而本件檢察官所起訴者係被告於96年6月23日晚上9時至10時間之販賣毒品犯行，尚難以被告涉有其他販賣毒品犯嫌而為本案販賣第一級毒品海洛因之佐證。是該通訊監察譯文自不足證明被告有前揭檢察官所指之販賣毒品海洛因行為。
㈡又證人鍾瀚霆固於警詢時證稱：「（你毒品來源為何？）我
都是跟一位綽號『小琪』還有『小琪』的前男友『 小則 』購買的」、「（你於何時？在何地？跟『小琪』購買多少毒品？）96年7月16日13時許，在樹林市○○路○○○號前，以新臺幣2000元的代價購買約淨重0.4公克的海洛因」、「（販賣毒品給你之『小琪」現在何處？）現在跟我一樣被警方查獲在辦公室內《當場指認》」、「（你所稱『小琪』是否就是與你共同被查獲的甲○○？）是她無誤」、「（你共跟甲○○購買過幾次毒品？）10幾次」、「（你是如何獲知綽號『小琪』之女子有販賣第1、2級毒品海洛因、安非他命情事？）我是由同樣有施用海洛因及安非他命毒品友人介紹我與『小琪』認識，之後我就依『小琪』留給我的電話號碼撥打，並洽購海洛因、安非他命毒品交易」、「（你是如何對綽號『小琪』《即甲○○》聯絡購買第1、2級毒品海洛因、安非他命？）我都是以0000000000、0000000000、00-00000000撥打聯絡0000000000聯絡『小琪』，當伊接聽電話後，我就會於電話內向伊表示『我要處理1仟元的 查某仔 （即海洛因），語畢後，他就會指示我臺北縣土城市○○路上之全家便利商店前等候交易」、「（與你進行交易海洛因毒品之人為何？）有時候是『小琪』，亦有時會由他男友綽號『小則』出面與我進行海洛因毒品交易」、「（如何聯絡『小則』購買海洛因？）我是打『小琪』的電話，當時是『小琪』在睡覺，所以是由『小則』接聽電話，我就向他表示說：『我要處理1仟元的查某仔（即海洛因），然後他就指示我在臺北縣土城市○○路上之全家便利商店前等候交易」、「（最後1次向綽號『小則』購買海洛因毒品係於何時、地？）我是於96年6月23日晚上9~10點，我同樣撥打0000000000電話，當時是由『小則』接電話，我就跟他講說：『我要處理東西』」云云（見偵查卷第15頁、第19頁至第21頁）。然鍾瀚霆與被告間自96年6月10日起至同年7月5日止之通訊監察譯文，並無鍾瀚霆於96年6月23日晚上9時至10時聯絡被告購買海洛因之紀錄，已如前述，況證人鍾瀚霆於偵查及原審審理時均改稱並未向被告購買海洛因（見偵查卷第157頁、第165頁至第166頁、原審卷第134頁至第139頁、第145頁至第147頁），是證人鍾瀚霆前揭警詢所述，尚非可採。
㈢扣案之甲基安非他命15包係屬第二級毒品，且吸食器1組、
燈球2個、勺管1支、殘渣袋8個等物，顯係施用毒品之用，均核與本件販賣第一級毒品海洛因無關；又扣案之海洛因2包、分裝袋1批、電子磅秤1台、帳冊1本、行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚）、剪刀1支、押模器1個、現金5100元等，固可證被告持有第一級毒品海洛因並持有上開物品、金錢，然既無積極佐證足資證明被告持有該等物品係供販賣第一級毒品海洛因之用，自不足單憑被告持有該等物品遽為不利於被告之認定。
四、綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不能使本院形成就此部分認被告有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何被訴販賣第一級毒品海洛因予鍾瀚霆之犯行。揆諸首揭說明，此部分自屬不能證明被告犯罪，應為被告無罪之判決。原審以不能證明被告犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，而為被告此部分無罪之判決，並無違誤。檢察官以鍾瀚霆自96年6月10日起至同年7月5日間，既確有多通以其持用之0000000000號室內電話或0000000000號手機門號與被告所持用之0000000000號手機門號進行聯繫毒品買賣交易對話，應已足徵證人鍾瀚霆之警詢證述具有較可信之特別情況，而認具證據能力為由，指摘原判決不當，然本件尚不足以認定被告有販賣第一級毒品海洛因犯行，已如前述，檢察官上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第3款、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國98年2月12日
刑事第二十二庭審判長法官何菁莪
法官江振義法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳禹任中華民國98年2月18日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一、扣案之甲基安非他命拾伍包（驗前總淨重拾點玖叁公克
、驗後總淨重拾點捌柒公克）暨無法析離之包裝袋拾伍個，均沒收銷燬。
附表二、扣案之電子磅秤壹台、分裝袋壹批、手機壹支（含0000000000號SIM卡壹枚），均沒收。