裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第463號刑事判決
裁判日期：民國107年06月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第463號
107年度上訴字第464號107年度上易字第300號107年度上易字第301號上訴人即被告 林偉仁 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院10
6年度訴字第634號、第932號，106年度易字第960號、107年度易字第109號中華民國107年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度撤緩毒偵字第172號、106年度毒偵字第1068號、第1297號、第1355號、第2313號、106年度毒偵續字第19號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林偉仁前因施用第一級毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年4月14日執行完畢釋放，並由臺灣雲林地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第77號為不起訴處分確定。其於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內因施用第一級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以97年度訴字第9號判決判處有期徒刑9月確定。詎其仍不知悔改，分別為以下之犯行：
㈠基於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命
之犯意，於105年10月21日上午8至9時許，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號住處內，以將海洛因及甲基安非他命摻水混合稀釋後置入針筒內加以注射身體之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣經警於同日晚間6時45分許，在雲林縣○○鄉○○路與○○路口盤查，當場扣得其持有之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0346公克），並經其同意採尿送驗後，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情（106年度撤緩毒偵字第172號）。
㈡基於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命
之犯意，於106年2月2日下午5時許，在上開住處內，以將海洛因及甲基安非他命摻水混合稀釋後置入針筒內加以注射身體之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣為警於同年月3日經其同意採尿送驗後，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情（106年度毒偵字第1068號、第1297號、第1355號）。
㈢基於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命
之犯意，於106年3月14日晚間7時許，在上開住處內，以將海洛因及甲基安非他命摻水混合稀釋後置入針筒內加以注射身體之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣為警於同年月16日經其同意採尿送驗後，結果呈可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情（106年度毒偵字第1068號、第1297號、第1355號）。
㈣基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年6月17
日某時許，在上開住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤使之產生煙霧後，再吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年6月19日上午10時10分前當日某時許，在雲林縣○○鄉○○國小後方產業道路，以將海洛因摻水混合稀釋後置入針筒內加以注射身體之方式，施用海洛因1次。嗣經警於同年月19日上午10時10分許，在雲林縣○○鄉○○國小後方產業道路盤查，當場扣得其所有之注射針筒1支，並經其同意採尿送驗後，結果呈可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情（106年度毒偵字第1068號、第1297號、第1355號）。
㈤基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年3月19
日某時許，在雲林縣東勢鄉某友人住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤使之產生煙霧後，再吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同年月20日下午4時2分，經臺灣雲林地方檢察署觀護人通知採尿送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情（106年度毒偵續字第19號）。
㈥基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年8月17
日上午7時許，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤使之產生煙霧後，再吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日下午3時許，在雲林縣○○鄉○○村○○街○○號前為警盤查，查悉其為毒品列管人口，經其同意採尿並主動供述施用毒品等情，而採集尿液送驗後，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情（106年度毒偵字第2313號）。
二、案經雲林縣警察局臺西分局、北港分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查暨自動檢舉起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠就犯罪事實一、㈠部分
被告對上開犯罪事實，於原審及本院審理時均坦承不諱，而被告於105年10月21日採尿送驗結果，確呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，有林偉仁於同日出具之勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司105年11月4日KH/2016/A0000000號濫用藥物檢驗報告、雲林縣警察局臺西分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄在卷可參（雲警西偵字第1051000904號卷第18頁、105毒偵1836號卷第38頁至第39頁），復有被告於上開時、地為警盤查時，當場扣得之第一級毒品海洛因1包在卷可查，此有自願受搜索同意書、雲林縣警察局臺西分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之海洛因照片在卷可資佐證（雲警西偵字第1051000904號卷第6頁至第12頁、第24頁）；此外，經將上開扣得之白色粉末1包送交衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確檢出含有毒品海洛因成分（驗餘淨重0.0346公克），此有衛生福利部草屯療養院105年11月2日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可稽（105毒偵1836號卷第34頁），是以被告任意性之自白與事實相合，應可採信。
㈡就犯罪事實一、㈡部分
被告對上開犯罪事實，於原審及本院審理時均坦承不諱，而被告於106年2月3日採尿送驗結果，確呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，有林偉仁於同日出具之勘察採證同意書、詮昕科技股份有限公司106年6月8日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、雲林縣警察局臺西分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、代號與真實姓名對照表在卷可參（雲警西偵字第1061000592號卷第5頁至第6頁、第8頁至第9頁），被告任意性之自白與事實相合，應可採信。
㈢就犯罪事實一、㈢部分
被告對上開犯罪事實，於原審及本院審理時均坦承不諱，而被告於106年3月16日採尿送驗結果，確呈可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，有詮昕科技股份有限公司106年6月8日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、雲林縣警察局臺西分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、代號與真實姓名對照表在卷可參（雲警西偵字第1061000528號卷第5頁至第7頁），是以被告任意性之自白與事實相合，應可採信。
㈣就犯罪事實一、㈣部分
被告對上開犯罪事實，於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，而被告於106年6月19日採尿送驗結果，確呈可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，有詮昕科技股份有限公司106年7月6日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、雲林縣警察局臺西分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄在卷可稽（106毒偵1068號卷第28頁至第29頁）。復有被告於上開時、地為警盤查時，當場扣得之注射針筒1支在卷，此有雲林縣警察局臺西分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片可資佐證（雲警西偵字第1061000558號卷第5頁至第9頁、第21頁）。是以被告任意性之自白與事實相合，應可採信。
㈤就犯罪事實一、㈤部分
被告對上開犯罪事實，於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，而被告於106年3月20日採尿送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應等情，有臺灣雲林地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、受保護管束人採尿具結書、採尿情形報告書、台灣檢驗科技股份有限公司106年4月
5日報告編號KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可參（106毒偵734號卷第3頁至第5頁）。是以被告任意性之自白與事實相合，應可採信。
㈥就犯罪事實一、㈥部分
被告對上開犯罪事實，於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，而被告於106年8月17日採尿送驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，有林偉仁於同日出具之採尿同意書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄影本、詮昕科技股份有限公司106年9月7日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、雲林縣警察局北港分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄影本、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、代號與真實姓名對照表在卷可參（雲警港偵字第1060011412號第5頁至第10頁）。是以被告任意性之自白與事實相合，應可採信。
㈦綜上，本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告就犯罪事實一、㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條
例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪；就犯罪事實
一、㈣所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就犯罪事實一、㈤至㈥所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後分別持有第一級毒品海洛因、及施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就犯罪事實一、㈠至㈢所為，各係於同一時間、地點，將海洛因與甲基安非他命一起放入注射針筒摻水注射之情，業據其於原審供述明確，且實務上確有施用毒品者以此方式混合施用，故被告此部分犯行應屬一行為觸犯二罪名，起訴書未參酌上情而請求予以分論併罰，尚有未合，併予敘明。被告就犯罪事實一、㈠至㈢所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，均係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告就犯罪事實欄所犯7次施用毒品犯行間，彼此互有時間差距，或行為互殊，應係分別起意，而應分論併罰。
㈡被告前因竊盜案件，分別經臺灣雲林地方法院以99年度港簡
字第183號判決判處有期徒刑4月確定，以99年度易字第72
8號判處有期徒刑8月確定；再因施用毒品案件，經該院以
100年度訴字第133號判決判處有期徒刑10月確定，與上開
2件竊盜案件，經該院以100年度聲字第404號裁定定應執行刑為有期徒刑1年7月確定，於101年5月13日縮短刑期執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可參，被告於徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本案犯罪事實一、㈠至㈢、㈤有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項，加重其刑。
㈢又被告因施用毒品案件，分別經臺灣雲林地方法院：①以10
2年度訴字第557號判決判處有期徒刑1年確定。②以102年度訴字第761號判決判處有期徒刑10月確定。③以103年度訴字第272號判決判處有期徒刑1年、1年，應執行有期徒刑1年8月確定。上開所犯編號①及②案件經該院以103年度聲字第240號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，嗣於
103年3月27日入監執行至104年11月26日後，再接續執行上開編號③案件之有期徒刑1年8月，並於105年9月1日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，而於106年8月17日入監執行殘刑，有被告前案紀錄表在卷可參，參照最高法院10
3年度第1次刑事庭會議決議意旨，犯罪事實一、㈣、㈥亦屬被告於徒刑執行完畢後5年之內故意再犯有期徒刑以上之罪，亦為累犯，而均應依刑法第47條第1項加重其刑。㈣又按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得
減輕其刑。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查被告於犯罪事實欄一、㈥係於員警盤查時，即坦承其施用第二級毒品之犯行，在此之前員警雖查悉被告有施用毒品前科，並查悉被告手臂上有注射針筒之痕跡，然被告先前是否曾有施用毒品紀錄，並無從據以評斷被告於遭查獲前有施用毒品之犯行，另被告該次之施用毒品犯行並非以注射方式，更足以佐證被告手臂之針孔痕跡，亦僅屬過去素行之表現，不能認為警察已經先有確切證據合理懷疑被告犯行。從而被告於犯罪事實一、㈥中，於警察發覺其施用第二級毒品犯行前，即於警詢時主動坦承其施用犯行，並同意警方採取尿液送驗，已合乎自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，且與前開累犯加重事由，依法先加後減之。
三、駁回上訴之理由：㈠原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，乃適用上開實體
條文，並爰審酌被告前有施用毒品前科，曾經觀察、勒戒後，仍未戒除毒癮，再為本案施用第一、二級毒品犯行，顯見並無戒除毒害決心，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，本不宜寬貸，然考量被告施用毒品之犯行，本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，且被告犯後坦承犯行，態度良好，復考量被告自陳父親車禍癱瘓待人照顧，國小畢業之智識程度，入監前從事板模工作等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，且就不得易科罰金及得易科罰金之刑，分別定其應執行有期徒刑3年4月、有期徒刑9月（如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日）。另就沒收部分並說明：扣案含第一級毒品海洛因成分白色粉末1包（驗餘淨重0.0346公克），有衛生福利部草屯療養院105年11月2日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可稽，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。扣案之注射針筒1支，為被告所有供犯犯罪事實一、㈣施用毒品所用之物，業經被告供陳在卷，則應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。經核原審上開認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告雖提起上訴，主張原審量刑過重云云。然查：量刑之輕
重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照），原審判決就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，諸如被告之犯罪動機、目的，被告之品行、所生危害、犯後態度，及被告智識程度、生活狀況，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事。尤其，施用第一級毒品罪法定刑度係「6月以上5年以下有期徒刑」，施用第二級毒品法定刑度係「3年以下有期徒刑」，原審量處附表所示之刑度，客觀上均屬低度刑度；嗣為被告所酌定的應執行刑亦為被告減免折讓甚多刑度，客觀上均無過重之虞，因此被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王聖涵、朱立豪提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國107年6月13日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官翁世容法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官蘇玟心中華民國107年6月13日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──────┬───────┬───────┬──────────┬────────┐│本院案號/原│起訴書（雲林地│吸毒日期│犯罪事實（原審判決）│備註││審案號│檢署）││││├──────┼───────┼───────┼──────────┼────────┤│107上訴464/│106撤緩毒偵172│㈠105年10月21│㈠同時施用第一級海洛│檢體編號：││106訴932││日│因、第二級甲基安非│0000000000│││││他命│主文：施用第一級││││││毒品，累犯，處有││││││期徒刑壹年貳月，││││││扣案之第一級毒品││││││海洛因壹包沒收銷││││││燬之。│├──────┼───────┼───────┼──────────┼────────┤│107上訴463/│106毒偵1068、│㈡106年2月2日│㈡同時施用第一級海洛│檢體編號：││106訴634│1297、1355││因、第二級甲基安非│000000000000│││││他命│主文：施用第一級││││││毒品，累犯，處有││││││期徒刑壹年貳月。│││││││││├───────┼──────────┼────────┤│││㈢106年3月14日│㈢同時施用第一級海洛│檢體編號：│││││因、第二級甲基安非│0000000000000│││││他命│主文：施用第一級││││││毒品，累犯，處有││││││期徒刑壹年貳月。│││├───────┼──────────┼────────┤│││㈣106年6月17日│㈣17日施用第二級甲基│檢體編號：││││、│安非他命│0000000000000││││││主文：施用第二級││││106年6月19日│19日施用第一級海洛│毒品，累犯，處有│││││因│期徒刑肆月，如易││││││科罰金，以新臺幣││││││壹仟元折算壹日；││││││施用第一級毒品，││││││累犯，處有期徒刑││││││壹年，扣案之注射││││││針筒壹支沒收之。│├──────┼───────┼───────┼──────────┼────────┤│107上易300/│106毒偵續19│㈤106年3月19日│㈤施用第二級毒品甲基│檢體編號：││106易960│││安非他命│000000000││││││主文：施用第二級││││││毒品，累犯，處有││││││期徒刑肆月，如易││││││科罰金，以新臺幣││││││壹仟元折算壹日。│├──────┼───────┼───────┼──────────┼────────┤│107上易301/│106毒偵2313│㈥106年8月17日│㈥施用第二級毒品甲基│檢體編號：││107易109│││安非他命│0000000000000││││││主文：施用第二級││││││毒品，累犯，處有││││││期徒刑參月，如易││││││科罰金，以新臺幣││││││壹仟元折算壹日。│└──────┴───────┴───────┴──────────┴────────┘