裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年聲再字第41號刑事裁定
裁判日期：民國112年11月07日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定112年度聲再字第41號再審聲請人即受判決人 孫萬霖 上列聲請人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，對於本院111年度上訴字第452號，中華民國111年11月1日第二審確定判決（臺灣橋頭地方法院109年度訴字第93號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第3187號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
壹、聲請意旨略以：聲請人即受判決人甲○○（下稱聲請人）因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經本院以民國111年度上訴字第452號刑事判決判處聲請人有罪確定，惟聲請人發現新事實、新證據，足認聲請人應受無罪之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審，請裁定准予開始再審：
一、關於原審判決所載犯罪事實一㈠之部分：
㈠、原審判決認定告訴人（即原確定判決所稱甲女）本無拍攝猥亵或裸露照片之意思下，聲請人要求致令告訴人同意拍攝該等照片，有引誘告訴人製造猥亵行為電子訊號之犯行云云。
㈡、然聲請人自偵訊、一審、原審均否認有主動要求告訴人拍攝照片，並未有以前女友當理由、情緒勒索及不斷要求告訴人拍攝照片等行為，此部分告訴人亦無法提出任何對話紀錄（再證2：橋頭地檢署電話記錄單影本，參偵卷第59頁）以證其說，聲請人於案件確定後，持續為證清白進行調查，搜尋各大論壇與網站，於名為「小圈子」論壇網站中標題為「臺灣無名特輯十八」文章，看到暱稱「老○」之人刊登告訴人為猥亵行為之照片6張，並敘述尚有告訴人58張照片及影片一部，須付費始能取得，該文章刊登之時間為「102年7月13日」（再證3）。由該文章截圖中可知暱稱「老○」之人於「0000-0-0000:21:47」即「102年7月13日21點21分47秒」刊登告訴人為猥褻行為照片6張，其中「第5張」照片，與警方於聲請人電腦中查扣之照片中檔名「IMG_2480.JPG」之照片相同（參警卷電子卷頁數第43頁，即再證5)，確實與本案有關。為排除再證3之照片有偽造疑慮，聲請人以手機螢幕錄影該完整搜索過程及網頁內容以影片方式呈現（再證4）。而聲請人與告訴人係於103年11月1日後始相識交往（經原審判決認定，參原審判決第1頁第24行），足證告訴人早於102年7月13日在認識聲請人之前業已拍攝、製造該等不雅照片，並非受聲請人引誘始令拍攝等新事實，顯然告訴人於歷審指證只有拍攝裸照給聲請人等語均在說謊，而原判決竟然相信其所述並將其作為判決之理由（再證9），懇請鈞院明鑑，還予被告清白。
㈢、又再證3、再證4所示之照片，係該論壇版主將部分照片展示於網頁上，吸引他人花錢購買其他照片，而其僅展示3張猥褻照片中就有一張與再證5即扣案照片相同，而該版主尚有58張照片，顯多於聲請人電腦留存之46張照片，這樣就能代表告訴人之猥褻照片根本不是聲請人引誘始拍攝，故聲請人援引再證3及再證4證明其並非引誘告訴人製造猥褻照片之行為人，不僅具有關聯性，亦應具開啟再審之理由。若法院認為該網頁上僅有一張照片相同，而不具再審理由，則懇請調該版主所擁有之58張照片。
二、關於原審判決所載犯罪事實一㈡之部分：
㈠、聲請人於偵審中均否認上傳照片犯行，請求調查真實該上傳IP位置，然承辦警局回函表示「無該涉案帳號登入IP位置歷程及註冊資料」（再證6），再次聲請法院函詢，詎承辦人回覆「該等資料並無窗口可進行查詢，故無法查得相關資料」（再證7），顯見調查之初並未調查IP位置，僅因警方調查不順利或不為調查，讓聲請人承受冤屈。
㈡、聲請人於原審提出關鍵抗辯「告訴人稱其係於105年9月13日經網友告知私密照片遭外流於網路上，立即質問被告，依據一般通念、經驗法則，告訴人隨時有可能報警，被告已被質問，豈可能於嗣後106年9月11日在「ThisAV」論壇上傳告訴人之照片」，詎料，原審於無證據支撐下，全盤相信告訴人所述，恣意認定聲請人為報復上傳照片，惟事實上聲請人未曾表示過要把事情鬧大，更從無報復告訴人之想法。
㈢、聲請人於民事訴訟程序中一審取得勝訴判決，告訴人刑事上訴二審後首度現身法庭，聲請人念於舊情不捨告訴人承受痛苦，在絕對優勢情況下仍與告訴人和解（再證8），可見雙方分手時未如告訴人於原審所述有不愉快之情形，亦可證明聲請人從未有傷害告訴人之念頭，絕對不可能將其為猥亵行為之照片上傳至網路上。
㈣、綜上，由聲請人尋得新證據(再證3、再證4)，確實證明告訴人有於審判時說謊，屢次作出不利於聲請人之虛偽證詞之情，而該新證據亦可證明告訴人稱聲請人曾表示要把事情鬧大之證詞，即具有高度虛偽性，告訴人又無法提出任何與聲請人之LINE對話(再證2)，該證詞即不應採信，故我方上開經驗法則之抗辯即有道理，應重新審酌，以避免冤抑。
貳、次按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。
此所謂新事實或新證據，係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，依單獨或與先前之證據綜合判斷，可合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名者而言。亦即該「新事實」、「新證據」，除須具備在判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之「嶄新性」（或稱「新規性」、「未判斷資料性」）要件外，尚須單獨或與先前之證據綜合判斷，具有使法院合理相信足以動搖原確定判決，而對受判決之人改為更有利判決之「顯著性」（或稱「確實性」、「明確性」）特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「嶄新性」及「顯著性」要件，即不能據為聲請再審之原因（最高法院108年度台抗字第944號、第946號裁定意旨參照）。換言之，若聲請再審之人，所提出或主張的新事實、新證據方法或新證明方式，無論單獨或與其他先前卷存的證據資料，綜合觀察、判斷，無從在客觀上令人形成足以推翻原確定判決所確認的事實，或鬆動其事實認定的重要基礎，亦即於確定判決的結果根本不生影響，無所謂應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名的情形存在，自不能遽行准許再審。至於聲請再審的理由，如僅係對原確定判決認定的事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權的適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審的要件。另聲請人所提出或主張的新事實、新證據，若自形式上觀察，根本和原判決所確認的犯罪事實無何關聯，或無從產生聲請人所謂的推翻該事實認定的心證時，無庸贅行其他調查（最高法院108年度台抗字第742號、107年度台抗字第1344號裁定意旨參照）。再按，法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條第1項亦有明定。
參、本件聲請人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經本院以111年度上訴字第452號判決，認為聲請人於103年間認識代號為00000000000之少年（00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲女），並成為男女朋友，詎聲請人竟分別為下列行為：㈠、聲請人主觀上可預見甲女係12歲以上未滿18歲之人，竟基於引誘使未滿18歲之人製造猥褻行為之電子訊號之接續犯意，自103年11月1日起至104年12月31日止，以兩人係遠距離戀愛之男女朋友，且其前女友也曾拍攝裸照供其觀覽為由，誘使甲女同意以手機陸續拍攝客觀上足以刺激、滿足性慾之裸露自身胸部、下體或僅著內衣褲之如附表（即原確定判決附表一，下同）編號1、2、5至8之A至H所示之猥褻行為數位照片之電子訊號後，以通訊軟體LINE、分享GOOGLE雲端連結之方式傳送予甲○○觀覽。㈡、聲請人復基於散布少年為猥褻行為之電子訊號之犯意，約於106年9月11日，將附表編號6所示之上揭客觀上足以刺激、滿足性慾之甲女為裸露自身胸部或僅著內衣褲之猥褻行為之C、E數位照片，以帳號「OOOOOOOO」上傳至「ThisAV」論壇，供不特定之網友觀覽。聲請人雖否認上開犯行，辯稱是甲女「自願」拍攝裸照傳送予其觀覽，且係 陳韻婕 用其手機擅自在「ThisAV」論壇張貼甲女之C、E裸照等語；然而，上開㈠、㈡事實，除有告訴人甲女於偵查中具結之證詞、於法院作證之證詞可憑外，聲請人於行為時知悉甲女係未滿18歲之人，亦有與甲女之友人郭○○之證述可佐，而聲請人於107年9月28日警詢時即供承：我與甲女當時遠距戀愛，所以我有要求她拍裸照給我等語明確（見警卷第4頁），並有聲請人遭查扣電腦中之數位檔案（警卷第21至24頁，即附表編號8所示甲女裸露猥褻照片共46張）為證，足認甲女原無拍攝裸照之意思，係因聲請人勸導、誘惑，始決意拍攝裸照予傳送予聲請人觀覽無訛；再者，聲請人復自承於網路上慣常使用「OOOOOOOOOO」、「OOOOOOOO」、「OOOOOOOO」為帳號，且有於附表編號6所示「ThisAV」論壇上註冊申請「OOOOOOOO」帳號，亦足認聲請人係附表編號1、2、5、7所示甲女裸照之源頭（惟依卷證資料尚無從認定此部分照片係聲請人所散布），且堪認附表編號6所示張貼甲女之C、E裸照之人係聲請人無訛，並說明聲請人辯稱係陳韻婕用其手機在「ThisAV」論壇張貼C、E照片如何不可採信之理由；因而認定聲請人就上開㈠、㈡事實係分別犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第3項之引誘使未滿18歲之人製造猥褻行為之電子訊號罪、兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，因而維持原審（即臺灣橋頭地方法院109年度訴字第93號111年3月25日刑事判決）量處有期徒刑1年8月、7月，並定其應執行為有期徒刑2年，及為相關沒收諭知之判決，於111年11月1日駁回聲請人之上訴，惟聲請人未再提起上訴而告確定，此有原確定判決即本院109年度上訴字第1050號判決在卷可憑，且經本院依職權調取上開案卷之卷宗核閱無訛。觀諸原確定判決對聲請人上開㈠、㈡所示犯罪，已依憑卷內證據資料，於理由中詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定之理由，且所為論斷並未違反經驗法則或論理法則。
肆、聲請人雖以前揭情詞，提起本件再審之聲請，惟查：
一、就原確定判決事實㈠部分：
1、聲請人提起本件再審仍然辯稱其無引誘甲女拍攝裸照供其觀覽之行為，主張此部分應受無罪之判決。然查，聲請人於107年9月28日警詢時即供承：我與甲女當時遠距戀愛，所以我有要求她拍裸照給我等語明確（見警卷第4頁），並於檢察官偵訊時供稱警方製作上開筆錄過程未曾對其不法取供，並經其閱覽該次筆錄後方為簽名等語在卷（見偵二卷第63頁），足見聲請人上開警詢陳述具有任意性，其可信度自然甚高；且就警方於聲請人電腦中查扣附表編號8所示甲女裸露照片46張電子檔案之來源，聲請人於108年5月7日經檢察官偵訊時供稱：「（提示警卷附件2-1、2-2、2-3、2-4，警方在你住處電腦查扣告訴人46張裸露的照片？）是。（問：這些照片何來？）103年交往間，告訴人自拍以line或fb傳給我，不確定告訴人有沒先上傳雲端再給我連結。」等語明確（見偵二卷第15至16頁），亦供承附表編號8所示甲女裸照均係來自於甲女自拍後傳送予其觀覽，僅嗣後改辯稱因為交往期間甲女發現其在看色情網站，怕其精神外遇，甲女就主動調情「自願」拍攝裸照予其觀覽，並非其要求甲女拍攝等語（見偵二卷第16頁、審訴卷第44頁、訴字卷第75至76頁）。
然而，關於甲女如何「自願」拍攝大量裸照予其觀覽之經過情形，聲請人於第一審供稱：甲女是「陸續」傳送裸照予其觀覽，其於第一次有表示開心接受，甲女有問說「這可以嗎？」，其有回稱「可以啊」，甲女總共傳了幾次照片忘記了，其看完就將照片存放在電腦裡等語在卷（見訴卷第76至77頁），由甲女傳送自拍裸照予被告時有詢問「這可以嗎？」，聲請人則係開心回稱「可以啊」，並於嗣後陸續多次收受甲女傳送之自拍裸照而儲存在其電腦等情觀之，縱依被告此部分所辯，核其所為亦屬「引誘」甲女「陸續」拍攝裸照予其觀覽之行為無訛，況衡諸事理，若非被告要求甲女自拍裸照供其觀覽，甲女何須詢問被告「這可以嗎？」，此情亦堪認定聲請人所謂「第一次」之情形，應係其「要求」甲女拍攝裸照，而非甲女無端主動自願拍攝裸照，由此可見甲女於偵查、第一審之指證確非虛言，由此益徵被告於警詢中供稱因當時遠距離戀愛，其有要求甲女自拍裸照予其觀覽等語，應屬實在而堪採信。是以，甲女於偵查中陳明已找不到其與聲請人於103年11月後以之LINE對話紀錄（再證2，即臺灣橋頭地方檢察署108年11月21日電話記錄單，參偵卷第59頁），在聲請人上開自白核與告訴人即甲女之證詞相符，且有聲請人查扣之電腦中存有甲女猥褻照片可資勾稽之事證下，此節實不足據為被告有利之認定。
2、聲請人雖提出再證3、4所示「小圈子」簡體字網站上有暱稱「 老馬 」之人於「2013年7月13日21時47分」張貼甲女照片，其中一張裸照與警方在聲請人電腦中查扣檔名為「IMG_24
80.JPG」之照片相同（再證5，即警卷第22頁，該張照片即原確定判決附表編號8所稱F照片），據以主張甲女於102年7月13日前業已拍攝該照片，並非受聲請人引誘而拍攝裸照。
然而，除去再證3、4所示該張重複照片，及與該張照片著同樣內褲、拍攝地點相同之檔名為「IMG_2481.JPG」甲女照片（見警卷第22頁）不論，聲請人經查扣之電腦中仍有多達40餘張甲女自拍裸露全身、上半身（僅著內褲）、下半身等猥褻照片檔案，且係兩人交往期間經聲請人要求甲女陸續多次傳送予聲請人觀覽，已如前述，又依該等照片中甲女之髮型變化、原先穿著內衣褲不同、拍攝地點不同等情（見警卷第21至24頁），已可排除該等照片均係與再證3、4所示照片同一時間拍攝之可能性，則依本案卷存事證，仍堪認定甲女確曾受聲請人引誘而自拍裸照傳送予被告觀覽之事實，聲請人所提再證3、4之資料，尚不足以全盤推翻原確定判決就事實㈠所為聲請人有罪之認定，則原確定判決就此部分之採證瑕疵，仍不足使法院就原確定判決認定聲請人有罪產生合理懷疑。
3、又聲請人於本院陳述意見時，明白供稱再證3、4僅有1張照片與原確定判決之所載於被告電腦中扣得之照片檔案重複（見本院卷第62頁），而被告既可親自以會員身分登入「小圈子」網站取得再證3、4所示照片，卻刻意不提供該網站貼文所稱之其餘「58張」照片內容，已堪認定該58張照片縱為甲女照片亦與本案無關，否則聲請人豈有不自行提出之理？則聲請人請求本院調查該58張照片乙節，顯無必要，此情亦不足作為應予開啟本件再審之事由。
4、再者，依最高法院刑事大法庭109年度台抗大字第1221號裁定意旨，乃針對實質上為數罪之裁判上一罪（如想像競合犯、連續犯及牽連犯）有部分犯罪事實，因發現實事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認不能證明該部分犯罪者，得依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，聲請再審；而本案原確定判決事實㈠係屬接續犯之實質上一罪，與上開大法庭裁定意旨所指情形不同，聲請人提出再證3、4之資料，固可佐證F照片及檔名「IMG_2481.JPG」照片並非甲女受聲請人之引誘而拍攝，惟此節僅為量刑輕重時之審酌事項，亦即僅就犯罪所生損害之量刑基礎有所影響，然仍不足以使聲請人改受無罪之判決，自不得憑此依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，據為聲請再審之事由。
二、就原確定判決事實㈡部分：依聲請人所提臺北市政府警察局刑事警察大隊111年7月4日函文回覆：「無該涉案帳號登入IP位置歷程及註冊資料」（再證6，即上訴卷第143頁），及原判決法院111年7月13日電話查詢紀錄：「發話人即書記官：貴局111年7月4日回函，其中說明二㈢部分所稱：『無該涉案帳號登入IP位置歷程及註冊資料』，緣由為何？」、「受話者即臺北市政府刑警察大隊承辦人 劉韻慈 答覆：該等資料並無窗口可進行查詢，故無法查得相關資料」（再證7，即上訴卷第157頁），可知原判決法院已依聲請人之主張盡其調查之能事，且縱使警方無法查得「ThisAV」論壇帳號「OOOOOOOO」用戶IP位置及註冊資料，依聲請人自承其確有於「ThisAV」論壇註冊並申請帳號「OOOOOOOO」使用，且附表編號6貼文中之E照片與其電腦扣案檔名「IMG_2492」照片相同，並沒有發現其帳號、密碼有遭人盜用之情形等語在卷（見警卷第17至18頁、偵卷二第17頁、審訴卷第44頁、訴字卷第186頁），足見原確定判決依據卷內事證認定聲請人有為事實㈡所示散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，所為認事用法並無違誤。是以，聲請人另提出甲女於偵查中陳明已找不到與聲請人於103年11月後之LINE對話紀錄（證再2，即臺灣橋頭地方檢察署108年11月21日電話紀錄，見偵二卷第59頁），以及原判決確定後，聲請人於112年2月24日在本院民事庭與甲女以新臺幣10萬元達成和解之和解筆錄（再證8，見本院卷第43頁），均不足據為聲請人應受無罪判決之有利認定，遑論再證3、4與所示資料與聲請人是否上網散布甲女之C、E猥褻照片顯然無關，更無從憑此作為請求再審之適法事由。從而，聲請人所提再證
2、3、4、6、7、8等事證，均無從對原確定判決事實㈡產生合理之懷疑，進而動搖原確定判決所認定之事實，亦堪認定。
伍、綜上所述，本件聲請再審意旨所指上開事證，除再證3、4外，均僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使任意指摘；且聲請意旨所列事證（含再證3、4），無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認有罪事實而應判決無罪之蓋然性，難認符合刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之顯著性或明確性要件。從而，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國112年11月7日
刑事第一庭審判長法官邱明弘
法官黃宗揚法官林書慧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中華民國112年11月7日
書記官黃瀚陞附表：
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