裁判字號：臺灣新北地方法院108年簡上字第275號刑事判決
裁判日期：民國108年07月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度簡上字第275號上訴人即被告 葉志偉 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於民國107年11月30日所為之107年度簡字第7877號第一審刑事簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：107年度毒偵字第6920號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
葉志偉施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、葉志偉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年6月16日晚上7時許，在雲林縣麥寮鄉某網咖廁所內，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年6月18日上午12時5分許，在新北市○○區○○路五福橋上，葉志偉因有另案遭通緝，主動向行經該處之巡邏員警表明身分，並於其上開施用第二級毒品犯行被有偵查犯罪權限之機關或公務員發覺前，主動向員警供述上情，自首而願接受裁判，並經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：ㄧ、證據能力方面：
(一)被告上訴意旨指稱：我是毒品案件通緝被緝獲，身上並未被查獲毒品，警察有拿採尿同意書給我簽，我認為是正常程序就簽了，我沒有要同意採尿的意思云云。經查：被告於107年6月18日上午12時5分許，在新北市○○區○○路五福橋上，主動向行經該處之巡邏員警表明其為通緝犯身分，經員警以警用電腦查明屬實將其逮捕後，被告自願同意接受採尿鑑驗ㄧ節，有被告警詢筆錄及勘察採證同意書各1件在卷可稽（見毒偵字卷第4至6、9頁），被告亦自承員警確有提供上開同意書請其簽署，而上開同意書上載明執行人員告知被告因毒品案件，而有實施勘察採證之必要，同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意等語，並經被告簽名，是被告空言辯稱其沒有要同意採尿的意思云云，尚非足採。從而，被告自願性同意進行採尿，本案員警取證及採尿程序，於法並無不合，因此取得之證據（尿液檢體及尿液鑑驗結果），自有證據能力。
(二)除上述採尿程序外，關於本院提示之其他證據資料，檢察官及被告均未爭執其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及在警詢、偵訊時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。
二、被告前於93年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年2月5日執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以94年度毒偵緝字第4、5、6號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之97年間，因施用第一級毒品案件，經本院以97年度簡字第8853號判決判處有期徒刑3月確定，其後另有多次因施用毒品案件，經法院判處徒刑確定之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，已曾再犯施用毒品案件，並經法院判處罪刑確定，其進而再為本案施用毒品犯行，已非毒品危害防制條例第20、23條所定之「初犯」或「5年後再犯」情形，自應由檢察官依法訴追（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及證據：上揭犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理時坦承不諱，被告為警查獲後採集尿液送驗結果，亦確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（台北）濫用藥物檢驗報告（檢體編號：I0000000)、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1件在卷可稽（見毒偵字卷第3、9、10頁），足認被告之自白確與事實相符。從而本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：
(一)罪名：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)刑之加重及減輕：
1、被告前因施用第二級毒品案件，經本院以103年度簡字第5492號判決判處有期徒刑4月確定；又因搶奪、竊盜案件，經本院以103年度訴字第977號判決判處有期徒刑1年2月、5月確定；另因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以104年度審易字第1322號判決判處有期徒刑7月確定。上開案件，復經臺灣臺北地方法院以104年度聲字第3638號裁定應執行有期徒刑2年2月確定，並於105年7月22日縮短刑期假釋出監付保護管束，而於106年1月30日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。而被告上開前案犯罪中，同有因施用第二級毒品犯行經法院判處罪刑確定者，竟仍不能謹慎自持，再犯本案施用第二級毒品罪，且無刑法第59條可堪憫恕之情事，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨審酌後，爰依刑法第47條第1項規定，加重其法定最低本刑。
2、按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例參照）。經查，被告107年6月18日上午12時5分許，在新北市○○區○○路五福橋上，主動向行經該處之巡邏員警表明其為通緝犯身分，經員警以警用電腦查明屬實後，被告在其上開施用第二級毒品犯行未被有偵查犯罪權限之機關或公務員發覺前，於警詢時主動向員警供述上開施用第二級毒品犯行等節，有警詢筆錄在卷可按（見毒偵字卷第4頁背面、第5頁），足見警員斯時並無確切之根據得為合理懷疑被告涉有本案施用第二級毒品犯行，而被告係於本案施用甲基安非他命之犯罪未經發覺前，主動向警員坦承其施用甲基安非他命之犯行而接受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
3、被告之刑同時有加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
三、撤銷改判之理由：原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告符合自首而得減輕其刑之規定，原審漏未認定說明，尚有未合。被告上訴意旨指稱：本案我是自首，請求減輕刑責等語，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
四、量刑：爰以行為人責任為基礎，審酌被告前已有因施用毒品之犯行，經觀察、勒戒之戒毒療程，竟仍無法戒斷施用毒品惡習，多次再犯施用毒品之罪，徵其戒毒意志不堅，惟審酌其國中肄業之智識程度、業工、勉持之家庭經濟狀況（見毒偵字卷第4頁調查筆錄），兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段，第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳雅詩偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官吳姿函於本審到庭執行公訴。
中華民國108年7月25日
刑事第九庭審判長法官白光華
法官林米慧法官王國耀上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳宥伶中華民國108年7月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。