裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上易字第784號刑事判決
裁判日期：民國107年01月23日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上易字第784號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告郭廷育上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣臺南地方法院105年度簡上字第309號中華民國106年10月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方法院檢察署10
5年度偵字第3335號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、檢察官原以被告郭廷育（下稱被告）涉嫌違反電子遊戲場業管理條例第15條之未依規定領有電子遊戲場業營業級別證而擅自經營電子遊戲場業，應依同條例第22條規定論處，聲請簡易判決處刑，經原審以105年度簡字第1697號適用簡易程序判決被告有罪，並判處拘役30日，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，嗣經被告上訴，原審以105年度簡上字第309號撤銷原判決，改依通常審判程序審理，自為第一審無罪之諭知，檢察官不服提起上訴，本院自得為第二審判決，合先說明。
二、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告係址設臺南市○○區○○路0段000號「○○○網咖」之負責人，明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於非法經營電子遊戲場業之犯意，未依法領有電子遊戲場業營業級別證，自民國104年1月間起（聲請簡易判決處刑書誤載為104年2月），在上址網咖門口處，擺設有每2次投幣間隔逾90秒、累計金額自動歸零屬電子遊戲機之夾娃娃機1臺插電營業，供不特定人投幣把玩娛樂。
玩法為顧客每次投入10元硬幣後，即可操作機臺之控制桿上下左右移動，以夾取機臺內物品。若夾中即可獲得該物品，若未夾中取得目標物品，投入10元硬幣即歸郭廷育所有，以此仰賴消費者操作機具技術熟練度而具射倖性方式，違法經營電子遊戲場。嗣為警於105年1月28日10時50分許，在上址臨檢而查獲夾娃娃機臺1臺（含IC板1塊）、機臺內現金即10元硬幣共80枚、機臺內娃娃13隻等物，始查悉前情。因認被告違反電子遊戲場業管理條例第15條之未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定論處等語。
三、按有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照)。故本案無罪判決中所引用證據之證據能力有無，並無論究之必要，先此說明。
四、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。又刑事訴訟已採改良式當事人進行主義，審判中之檢察官為當事人一造，負有實質舉證責任，在法庭活動訴訟攻、防程序進行中，必須說服法院，形成確信被告有罪之心證。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，法院應貫徹無罪推定之原則，為被告無罪之諭知，觀諸刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條規定甚明。
五、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，係以證人即同案被告 蔡明龍 於警詢時之證述外，復有臺南市政府警察局第二分局現場檢查紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查扣賭博性電動玩具暫存保管條等各1份及刑案現場照片8張為證。並佐以經濟部商業司103年7月24日經商三字第10302072
690號函文內容：「所謂選物販賣機係以販賣商品為目的，故累計投幣之金額達一定之額度應保證取物，然若投幣之時間需90秒內完成連續投幣，否則累計無效的話，則該設計致無法累積投幣達到商品售價，不符選物付費方式直接取得陳列販售商品之買賣方式，即屬經濟部89年4月18日經商7字第89206907號函所指之電子遊戲機」等語為其主要論據。訊據被告堅詞否認有公訴意旨所指上開犯行，辯稱：「我購買時廠商說只要有保證取物功能就不算是電子遊戲機，可以不需要牌照。我只是單純要增加網咖的來客數才擺娃娃機。我買的娃娃機有保證取物的標示，只要客人投到200元就一定可以獲得裡面的娃娃，應該不是電子遊戲機」等語。
六、首先釐清電子遊戲場業管理條例規範之適用範圍：㈠按電子遊戲場業管理條例第22條規定之處罰，以違反同條例
第15條之規定為前提，而同條例第15條以行為人未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，逕經營電子遊戲場業為要件。又電子遊戲場業管理條例第4條規定「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內」、「前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一益智類。二鋼珠類。三娛樂類」、「前項分類標準，由中央主管機關定之」；同條例第2條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府」。從而，如行為人設置供不特定人益智娛樂之機臺，係經濟部評鑑認定非屬電子遊戲機者，自無電子遊戲場業管理條例之適用餘地。
㈡關於提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具
等）之遊樂機具（即俗稱夾娃娃機），若由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售之商品，採對價償物，即符合物品價值與售價相當之一般消費原則，尚無涉射悻性，非屬電子遊戲機；倘是否提供物品取決於消費者之技術及熟練程度，與對價取物方式無涉，則屬電子遊戲機，有管理電子遊戲機場業之主管機關即經濟部商業司103年7月24日經商三字第10302072690號函、105年6月20日經商字第10502061730號函示在卷（警卷第11頁、原審簡上卷第58至59頁）。關於前揭選物販賣機之設定原則，該函示如下：「1、設定保證取物價格：倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪模式，直至消費者夾取到商品為止。如未標示設定保證取物價格，則依上開本部89年4月18日函釋即屬電子遊戲機。2、物品價值與售價相當：所定保證取物價格不可與機檯內擺放之商品價格顯不相當，例如：保證取物價格1990元，但擺放之商品為普通絨布小玩具、手機架、LED資料傳輸線、雷射筆……等，即與選物販賣機之對價取物性質不符。3、不可影響取物可能性，否則與選物販賣機之對價取物性質不符。例如：抓取夾上方之移動滑執（俗稱天車）靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓取夾無法到達掉落口上方；掉落出口過小阻礙物品落出機臺外；物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物品。4、選物販賣機單純外觀（框體）略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者，似無不可，惟其機具名稱不可變更，以免無法比對認定係屬何種評鑑通過機具」等情，有前揭函文記載明確（原審簡上卷第59頁）。是以，本案是否適用電子遊戲場業管理條例之規範，當以查扣機臺是否符合前列原則，俾確認是否屬於電子遊戲機。
七、經查：㈠被告為址設臺南市○○區○○路0段000號「○○○網咖」（
招牌為○○○○網咖）負責人，其未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，自104年1月間某日起，在上址網咖前方擺設供不特定人投幣操作，以電力驅動之機器手臂夾取商品之夾娃娃機機具1臺。其把玩方式為顧客每投入10元硬幣1枚，即得利用機檯上搖桿上下左右移動，將機檯內機器手臂夾移到機臺內散落之絨毛玩偶上方，再按下機檯之抓取鈕，使機器夾落下抓取物品。如順利抓取並落入取物口，則由顧客取得該絨毛玩偶，以上開方式供顧客消遣娛樂。 嗣經警 於105年1月28日10時50分許，在上址臨檢查獲，可疑為電子遊戲機，當場扣得上開機臺（含IC板1片）及其內現金10元硬幣共800元等事實，業據被告供承在卷（警卷第5至9頁、核交卷第3至4頁），核與證人即網咖員工蔡明龍於警詢、偵訊中證述情節相符（警卷第1至2頁、核交卷第3至4頁），並有臺南市政府警察局第二分局現場檢查紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣賭博性電動玩具暫存保管條各1份（警卷第12至18頁），復有系爭機臺（含IC板1片）扣案可資佐證，上開事實，應無疑義。又本案扣案機臺係被告向○○○○有限公司（下稱○○公司）購得，而○○公司係向證人 廖清祥 所屬○○科技股份有限公司進貨，並附操作說明書供被告收執乙情，亦據證人即○○公司負責人 劉淑儷 、證人廖清祥於偵訊及原審審理時證述明確（核交卷第10至11頁、原審簡上卷第75、79頁），並有卷附操作說明書可證（見核交卷第13第17頁），是此部分事實，亦堪認定。
㈡關於扣案機臺性質，據證人劉淑儷於偵查中證稱：「郭廷育
來我們公司看過展示機，所以主動跟我們說要買機臺。我們的機臺有選物機販賣的功能，是可以保證取物的。我們所銷售的機臺有累計功能」等語（核交卷第10頁反面）。依證人提出其販售被告本案機臺之操作說明書第5頁記載「原始設定30次，連續投幣過程中一直未夾中禮品（娃娃）且投幣過程90秒內無中斷投幣直到滿30次後，進入強制販賣功能，此後就不需要再投幣（進入免費遊戲），爪子抓力轉變為每次強抓，直到消費者夾中禮品（娃娃）乙隻為止，才取消強制販賣功能」（核交卷第17頁），可知本案機臺內部確實有「倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪功能之保證取物模式」。本案機臺復標示「投200元即可任選一隻娃娃」，有警卷所附現場照片在卷可佐（警卷第20頁），確實將一定價格保證取物之標示張貼於機臺上。而查獲當天，警方曾於實地操作扣案機具，測試是否如標示保證200元可取得娃娃：其以每次投10元硬幣方式陸續投幣，並操控機器手臂按鈕夾取（未夾到娃娃，結束遊戲），遊戲機臺操控處螢幕於員警每回遊戲結束持續投幣，均陸續顯示數字跳動，直至投幣第20次（包括員警於39秒至45秒第一次投幣後，經過92秒，螢幕數字歸零後，員警於3分12秒至3分30秒間第二次投幣，直至投幣20次，員警總計投幣金額已達200元）停止投幣，員警在未投幣之情形下仍可以在第21次繼續操作機臺，直至夾取機臺內娃娃，並當場確認該機臺可以保證取物等情，亦經原審勘驗員警現場實地操作系爭機臺之錄影光碟無訛（原審簡上卷第50至51頁），是員警在投幣達200元標示價格後，確實可以不間斷的使用機臺直至取得機臺內娃娃，則消費者投入達200元如標示之商品價格，即可依約取得機臺內物品，亦即本案查扣機臺確實設定保證取物價格，且有保證取物功能。
㈢扣案機臺內物品均為絨毛玩偶，部分娃娃則另附贈網咖電腦
時數，業據被告於原審供承明確（原審簡上卷第81頁反面）。前揭機臺上有「200元即可任選一隻娃娃」之標示，已如前述，該價格與現今購買娃娃或網咖消費金額，難認有顯不相當。況依原審勘驗員警操作機臺過程，其操作順暢，夾取後娃娃可直接落入機臺洞口，洞口並無任何障礙物，亦符合上開「不可影響取物可能性」之標準。
㈣詰之證人劉淑儷於原審審理時證稱：「他（被告）是直接跟
我買，他是來我們公司看機器，那時候我有放展示機，那時有賣機器，然後電話訂購。他打電話進來說這機器他看一看OK，他要買。我們沒有在做這個動作，因為工廠出廠進來有一個出廠模式，我們就這樣子東西就正常出去，我們沒有再動其他的。我們就是MENU給他。我機器是跟廖清祥買的」（原審簡上卷第72、73頁反面）。而證人廖清祥於原審審理時亦證稱：「（問：劉淑儷說她販賣給本案被告的夾娃娃機是由你這邊出貨的？）是，也是我去組裝的。我們公司是做非屬電子遊戲機、籃球機、娃娃機這類的，我們沒有做電子遊戲機。（問：你去到被告那邊設定的時候，不管是要投多少金額，累計多少金額、間隔幾秒，這些都是你自己設定的嗎？）我們這邊有工會的資料，我們只是照裡面的設定來做」（原審簡上卷第75至76頁），並提出選物販賣機二代為非屬電子遊戲機之相關解釋函文及說明書附件1份為憑（原審簡上卷第88至94頁），是證人廖清祥於出售本案機臺後，僅依據上開工會提供之函文內容做設定，並未變更名稱。且本案扣案賭博性電動玩具暫存保管條內亦記載本案扣案機臺名稱為「選物販賣機」（警卷第18頁），本案機臺之操作流程及結果為出廠設定，亦無變更機具名稱，應堪認定。
㈤再者，本案機臺購自證人廖清祥；證人廖清祥於原審審理時
更證述：「我們這個法源是這樣，就是○○○公司在91年10月15日向經濟部申請選物販賣機二代，經濟部通過以後，確定這是非屬電子遊戲機，它就授權給工會，工會再視市場上狀況，如果是正常廠商的話，它會無償授權給廠商，然後依照所有的方式，就是當初的遊戲玩法方式去做機臺的設計，程式就要依照工會的程式，然後叫你去作營業。正常的方式，我們這裡都還有工會的授權書，授予給我們廠商的授權書，我們的做法就是完全照工會的遊戲玩法的做法」等語即明，並提出經濟部91年10月15日經商字第09102235020號評鑑選物販賣機二代非電子遊戲機函文在卷可憑（原審簡上卷第88頁），是廖清祥公司出產並經由○○公司售與被告之選物販賣機，其外觀屬經評鑑認定非屬電子遊戲機之機臺，並提出操作說明書記載本案機具為選物販賣機供被告收執（核交卷第13頁）。而證人劉淑儷於偵訊及原審審理時亦證稱：「（問：你們所銷售的機臺有經濟部或選物販賣機工會認證？）我們的機臺有選物機販賣功能，是可以保證取物的，但我們沒有去做認證」、「（問：他有沒有問妳，他買的這台機器的性質是屬於電子遊戲機，還是屬於選物販賣機？）這個本來就是選物販賣機。（問：說夾娃娃機是屬於？）夾娃娃機是選物販賣，這個有保夾功能。（問：這個事妳有跟他講嗎？）沒有，他就是要買這個娃娃機，我就跟他說這個娃娃機有保夾功能」等語（偵卷第10頁反面、原審簡上卷第71頁）。無怪乎被告於警詢中供稱：「我當初向○○公司購買機臺擺放營業，業者有向我們說，該機臺已通過經濟部主管單位認定為選物販賣機，所以不需要電子遊戲場業營業級別證，就可擺設營業，至於該機臺超過一定時間就無法累計次數，我們真的不知道有這個規定；我不知道103年7月24日經商三字第10302072690號函示」（警卷第6頁）。復於偵訊中供以：「當天我不在現場。我是跟別人買來的，該公司跟我說只要有保證取物就可以，不需要另外再去申請電子遊戲場的級別證，當初如果我知道有問題就不會買了」等語（核交卷第3頁反面），堪認被告信賴業者提出之說明而購置系爭機臺乙情無誤。衡情，機臺內如何設計成選物模式具專業性，實非一般消費者或非專經營電子遊戲業者所可詳究，本案被告經營網咖，為招攬生意而僅購買1臺夾娃娃機擺在網咖門口，其依照販售業者劉淑儷、廖清祥所得資料、訊息，認為系爭選物販售機非屬電子遊戲機，更依照其欲出售娃娃之價格標示於機臺外部，益證被告主觀上認為本案機臺係選物販賣機非屬電子遊戲機無訛。
㈥從而，本案至查獲止，扣案機臺並無變更名稱、設計，除具
有對價取物性質外，亦未影響該機臺之取物功能。而機臺外標示售價與其內物品價值相當，符合一般消費原則，參酌前揭主管機關函示評鑑標準，系爭扣案機臺符合選物販賣機非屬電子遊戲機之列無訛。被告主觀上亦認知系爭機臺非屬電子遊戲機，自無非法經營電子遊戲場業之犯意至明。
八、公訴意旨固以經濟部商業司103年7月24日經商三字第10302072690號函文內容「『……投幣之時間需90秒內完成連續投幣，否則累積無效……』，則該設計致無法累積投幣金額達到商品售價，不符選物付費方式直接取得陳列販售商品之買賣方式，該機具已符合本部89年4月18日經商7字第89206907號函，屬電子遊戲機」，然上開函文並未明確表明「累積無效」，係指外部顯示歸零或是機臺內部全然不存投幣紀錄，該函釋內容非無解釋餘地。觀諸員警實地操作系爭機臺時，於39秒至45秒間投入10元硬幣1枚後，機器螢幕顯示「1」，員警接著於45秒至58秒間操作機器未抓中娃娃。於59秒開始員警並未繼續投幣，直至2分39秒時，機器螢幕顯示由「1」變為「00」，此有原審勘驗筆錄在卷可按（原審簡上卷第50頁），則員警第1次投幣至遊戲歸零間歷經約92秒，機臺螢幕歸零似無累計功能。然：
㈠證人劉淑儷於偵查中堅稱：「我們所銷售之機臺有累計功能
」等語（核交卷第10頁反面）。證人廖清祥於原審審理時亦證述：「（問：這中間有沒有所謂秒數的限定，第一次投幣跟第二次投幣的間隔？）早期的時候沒有這麼嚴謹。它是會在記憶體裡面，沒有辦法去很清楚地表達它是完全可以照這樣，因為它是累積在記憶體裡面，那個是隱藏的功能。但是重點，它的玩法，我們營業者只要上面有寫保證取物250元或多少錢，每一個商品價格不一樣，投到那個金額一定要讓他免費一直玩，玩到中為止，這就是它的精神。沒有秒數的問題，它就是會記在記憶體裡面，在內部它會記，可是它沒有顯現出來。（問：你剛剛提到這個金額是累計在記憶體裡面，不會顯現出來？）對。（問：可是本件的選物販賣機外面有一個顯示投幣次數的一個螢幕、一個紅色的燈號？）是，LED顯示板。（問：紅色的LED顯示板這個數字是會歸零的對不對？）之前的版本有可能是90秒它會歸零掉。（問：
之前的版本有可能90秒會歸零？）是，可是它會記在記憶體裡面。（問：現在的版本不歸零了嗎？）現在的版本都不會歸零了。後來就比較嚴謹，更嚴謹就對了，要求我們廠商更嚴謹去把它弄得很明顯，讓消費者更有保障」等語（原審簡上卷第76至79頁）。依證人廖清祥證述，累計投幣到商品價格並保證取物功能之精神，在於一旦有操作者投到商品規定之售價時，即可保障夾到物品，雖然機臺顯示板可能因投幣間隔過長而歸零，然投幣次數係累計在機臺內記憶體，實際上先前投幣次數仍持續累計，並不會無效。甚且，證人廖清祥證述「（問：我現在有一個疑問，比如投到200元，一次10元，是投20次就保證取物對不對？）是。（問：今天假設第一個消費者投五次之後離開了，過了兩個小時第二個消費者來，他又投了八次之後又離開了，這樣就十三次了，第三個消費者只要投七次他就可以一定夾得到？）對，正常是這樣的情況。（問：不管這三個人的遊戲間隔是多久，甚至隔了好幾天，只要機器內部已經累積到20次就一定夾得中？）但是機器如果停置太久的話，控制的IC板裡面內部有電池，如果機器停太久，沒有電力會失去之前的記憶，會有這種情況，因為我們有遇過這種案例。（問：那假設這些機器都是插電的？）插電的狀況是不會。（問：插電的狀況就不會，所以即便是可能沒有什麼人玩，隔了一兩年，它還是繼續在累積？）對，它會累積循環。（問：你的意思是說，即便表面上LED的顯示板已經歸零了，記憶體是不會歸零的？）對，記憶體裡面會記錄」等語（原審簡上卷第78頁），是由證人等前揭證述內容，本案扣案機臺內部記憶體得以循環累計，而保有保證取物功能，不因其螢幕可能因超時而歸零受影響。
㈡再由證人廖清祥提出該公司送請主管機關就本案機臺之說明
：「三、經查本部電子遊戲機評鑑委員會第82次會議之選物販賣機二代申請評鑑說明書，僅於遊戲概念中述及『20秒之內再投幣一次，累計為＋1；此時緩衝區記憶為＋10，下次的玩家只要投入50元即可利用爪抓中獎品』，選物販賣機內部記憶體確實有持續累計功能。」；該函文及附件說明書所載「遊戲目的係在於提供一種具有公開等額及機率等額之夾物機具，該公開等額模式、機率等額模式及一般使用模式，係可利用電腦語言程式燒錄於各式記憶體中，以便於業者製造使用」、「公開等額模式：設定公開標物為NT150整。20秒之內再投幣一次，累積為＋1。投入15次硬幣之後，已達公開標物NT150的金額，販賣機將連續輸出強爪，直到夾中為止」、「機率等額模式：開時主機板的緩衝區記憶為0。
如果玩家已經連續投入10個硬幣，亦未夾中任何獎品皆放棄，此時緩衝區記憶為＋10。因為下次的玩家只要投入50元即可利用強爪抓中獎品」、「這二種模式，可將玩家的僥倖心態及投入大量金額卻無法夾中獎品情形完全改善。是一種合乎公平、又帶有娛樂性質的禮品販賣機」等內容，確實與證人廖清祥證述情節相符（原審簡上卷第94頁），是證人廖清祥所證選物販賣機內部記憶體有累計次數以達保證取物、對價取物之功能，並非子虛。
㈢至前揭函文附件說明書記載「若玩家於連續投入13個硬幣後
即夾中獎品，此時緩衝區將記入－2。下次的玩家必須投入
17個硬幣才會有強爪出現」乙節，此係減低射倖性所為設計，避免操作者能以低價獲得高價物品之目的，亦經證人廖清祥證述在卷（原審簡上卷第76、94頁）。換言之，扣案機臺獲得物品之關鍵，並非取決於運氣、熟練程度，而是在於投幣金額是否已達足以保證取物，顯與射倖性、機率設定相反。以本案機臺為例，假設A操作者在投入10次10元硬幣後即放棄離開，依證人廖清祥所證機臺設定模式，記憶體記錄10次，之後B操作者再次操作，投入10次即可開啟強爪模式並抓中物品，益證擺設機臺者只在乎「機臺內的物品係用20
0元出售」，至於200元實際出資者是否同一並非賣家關心的重點，此與一般物品自動販賣機之情形無異。
㈣又本案機臺操作說明書雖有秒數調整之設定，經證人廖清祥
於原審審理時證稱：「因為機器純粹用販賣的功能，客人一定要投到那個金額，很多客人不消費。我剛剛那個秒數是可以強力跟弱力，客人在玩的過程中有保送，就是遇到那個秒數他就夾得中，增加遊戲的樂趣，假設我設定2秒、10秒，它時間是一直在跑，比如這10秒是夾不中，可是那2秒是夾得中，但是無損於它選物販賣的功能，並沒有影響，它是在增加樂趣，不一定要投到250元或200元才會夾中，這中間可能會有一個驚喜，它時間在那邊跑，剛好遇到那個Timing，我們的設計方式是這樣。所以這個秒數的設計跟所謂的歸零是沒有關係的」等語（原審簡上卷第79頁反面），是上開秒數之調整僅係增加消費者於過程中之樂趣機制，非保證取物功能之限制，此與一般常見商店購物時，以抽獎、遊戲之方式決定折扣額度相同，即難以此即認此種機檯具有射悻性而認定屬電子遊戲機。
㈤準此，公訴意旨僅依第一、二次投幣超過90秒後機臺螢幕歸
零，認此即屬經濟部上開函文所載「累積無效」之情形，尚有速斷。
九、綜上所述，被告擺放之扣案機臺，並未因被告改裝行為而變更其以選物付費方式直接取得陳列販售商品之特色，該機臺仍採取對價取物方式，並無射倖性，非屬電子遊戲機。被告既非經營電子遊戲場業，縱未領有電子遊戲場業營業級別證，仍不得以電子遊戲場業管理條例第22條規定以刑罰相繩。
公訴人所提出之證據，顯然無法說服本院形成被告有罪之確信，本院就被告是否有檢察官所舉犯行，仍有合理懷疑存在，依據上述說明，自應為被告無罪之諭知。原審認檢察官所提證據均無法證明被告涉有本案犯行，而為被告無罪之諭知，其採證法則於法相容，亦與經驗法則、論理法則無悖，檢察官上訴仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官詹雅萍聲請簡易判決處刑，檢察官陳擁文提起上訴，檢察官鍾和憲於本院執行職務。
中華民國107年1月23日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官林福來法官王慧娟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林峪至中華民國107年1月23日