裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第602號判決
裁判日期：民國94年04月21日
裁判案由：損失補償
臺北高等行政法院判決
93年度訴字第00602號原告甲○○被告宜蘭縣政府代表人乙○○縣長）住同訴訟代理人丁○○
丙○○上列當事人間因損失補償事件，原告不服內政部中華民國92年12月17日台內訴字第0920008076號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應作成准予對原告為營業損失補償之行政處分。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：緣經濟部水利署為興建宜蘭河新生護岸及公館堤防工程，報奉內政部90年10月9日台（90）內地字第9077652號函准予徵收用地範圍內土地及其土地改良物，被告機關乃據以90年11月16日90府地二字第131395號公告徵收。原告所經營之「宜美繡花鞋」位於上開徵收範圍內宜蘭市○○段738、738之1地號土地上（門牌號碼為宜蘭市○○路○段○○○巷○○號），土地及房屋所有權人為原告之父 楊小美 ，原告於91年2月18日縣長接見民眾時陳請營業損失補償，被告機關以原告經營之「宜美繡花鞋」未依法申請取得公司執照或營利事業登記證等合法營業之相關證照為由，乃以91年4月19日府旅商字第0910044563號函復原告：「台端所營『宜美繡花鞋』申請營業損失補償案，仍應依『建築改良物徵收營業損失補償基準』第2條規定，需取得營利事業登記證，始得據以核算營業損失補償費，請查照。」，原告於91年7月4日再次陳情，被告機關遂以91年7月15日府旅商字第0910077440號函復原告，業以91年6月21日府旅商字第0910070767號函復在案，仍請依函示處理。原告對被告機關91年7月15日函不服，提起訴願。案經內政部審議認為該函核非行政處分，以91年11月22日台內訴字第0910007451號訴願決定不受理在案。原告仍不服，提起行政訴訟，案經本院92年度訴字第382號判決，認為原告91年7月4日再次陳情，有對被告機關91年4月19日府旅商字第0910044563號函表示不服，應視為提起訴願，原告不知法律對被告機關91年7月15日府旅商字第0910077440號函提起訴願，係訴願法第57條規定之補正，內政部應予受理，乃撤銷內政部91年11月22日台內訴字第0910007451號訴願決定。
內政部以92年9月1日台內訴字第0920006732號函請原告補正訴願書俾確定不服之訴願標的，原告於92年9月18日補正訴願書，載明係不服被告機關91年4月19日府旅商字第0910044563號函提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉請求法院命被告應作成准予對原告為營業損失補償之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告機關以原告無法提出營利事業登記證，乃
否准原告申請營業損失補償之請求，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈查原告所經營之「宜美繡花鞋」乃係傳統手工藝品，其
製程繁複產量有限，平時也都是應客人要求計作，而加以製造生產，符合商業登記法第4條規定：「小規模商業得免依本法申請登記，…」原告為盡國民納稅義務，爰於民國87年申請稅籍登記，因礙於營業內容性質特殊，而無法申請營利事業登記證，但實質上屬於合法營業之商號，不容置疑。
⒉依據建築改良物徵收營業損失補償基準第8條規定：「營
業性質特殊者，直轄市或縣（市）政府得當地之情形核實查估，辦理補償，其在查估之認定上有困難或爭議時，得委託具有公信力之專業機構查估，並由直轄市或縣（市）政府審核認定之，委託查估之費用由需用土地人負擔。」原告之請求，依法有據，被告機關要求原告必需提出營利事業登記證，實屬無理。
⒊被告機關徵收土地拆除地上物，造成原告經營之事業，
發生營業損失事實俱在，被告機關斷不能以原告無法提出營利事業登記證，而拒絕賠償。又本件於90年12月3日即已提出書面申請；另91年2月3日被告派人至現場評估時，原告亦曾提出異議，表示確實有營業之損失，本件申請補償並無逾期。
㈡被告主張之理由：
⒈「建築改良物原供合法營業之用，因徵收而致營業止或
營業規模縮小之損失，應給予補償。前項補償由中央主管機關定之。」「本基準之用語定義如下：（一）合法營業：係指依法取得營業所需相關證照，並正式營業‧‧」，「合法營業用建物全部拆除致停止營業時，其損失補償以該事業最近3年向稅捐稽徵機關申報之營利事業所得稅‧‧補償之。」「建物非供合法營業用者，其營業損失不予補償」為土地徵收條例第33條，內政部訂頒之建築改良物徵收營業損失補償基準第2點第1款及、第3點及第7點所明定。上揭所稱依法取得營業所需相關證照，指依商業登記法第3條暨公司法第8章規定領有營利事業登記證合法之公司或行號。原告所營「宜美繡花鞋」未依法取得營利事業所需相關證照，僅經稅捐單位予以設籍課稅，與上揭第2條規定所稱之「合法營業」規定不符，原告係屬無照營業，雖經稅捐單位予以設籍課稅，依法仍非屬前揭規定所稱之「合法營業」，原告既未依商業登記法暨營利事業統一發證辦法第12條規定取得合法登記。是被告依法無由核算營業損失補償費並無違誤。
⒉原告為銷售貨物之營業人，經稅捐單位依營業稅法予以
課稅，不能據此即認定其屬商業登記法所稱之合法營業者，且是否屬小規模營業，應由稅捐稽徵機關認定；原告既未依法取得營利事業登記證，即與申請補償之要件不合，被告否准原告營業損失補償費，並無違誤。又原告係營業人，土地及建物為原告之父楊小美所有，原告未於公告一個月之法定期間提出申請，故其申請補償已屬逾期。
理由
一、按土地徵收條例第33條規定：「建築改良物原供合法營業之用，因徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償。前項補償基準，由中央主管機關定之。」又主管機關內政部訂頒之建築改良物徵收營業損失補償基準第2點、第3點、第7點分別規定：「本基準之用語定義如下：（一）合法營業：係指依法取得營業所需相關證照，並正式營業者。……」、「合法營業用建物全部拆除致停止營業時，其損失補償以該事業最近3年向稅捐稽徵機關申報之營利事業所得稅結算申報書上營業淨利加利息收入減利息支出之平均數計算補償之。」；同補償基準第6點規定：「合法營業用建物之營業損失，未能依第三點至第五點規定計算者，其營業損失按實際拆除部分之營業面積，依下列各款計算補償：（一）其拆除部分之營業面積在十五平方公尺以下者，發給新臺幣六萬元。（二）其拆除部分之營業面積超過十五平方公尺未達一百五十平方公尺者，其超過前款部分每平方公尺發給新臺幣一千元，未滿一平方公尺者，以一平方公尺計算。（三）其拆除部分之營業面積超過一百五十平方公尺者，其超過前二款部分每平方公尺發給新臺幣六百元，未滿一平方公尺，以一平方公尺計算。前項營業面積以登記或申報營業之建物面積為限，不包括非營業用之住宅。」第8點規定：「營業性質特殊者，直轄市或縣（市）政府得依當地之情形核實查估，辦理補償。其在查估之認定上有困難或爭議時，得委託具有公信力之專業機構查估，並由直轄市或縣（市）政府審核認定之，委託查估之費用由需用土地人負擔。」
二、次按「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」、「左列各款小規模商業，得免依本法申請登記︰一、攤販。二、家庭農、林、漁、牧業者。三、家庭手工業者。四、合於中央主管機關所定之其他小規模營業標準者。」商業登記法第3條、第4條分別定有明文；又商業登記法施行細則第3條（小規模營業之範圍)規定：
「本法第4條第1項第4款所稱小規模營業標準，係指每月銷售額未達營業稅課徵起徵點而言。」依76年7月24日財政部發布「小規模營業人營業稅起徵點」規定，買賣業、製造業、手工業、新聞業、出版業、農林業、畜牧業、水產業、礦冶業、包作業、印刷業、公用事業、娛樂業、運輸業、照相業、一般飲食業之營業稅起徵點（每月銷售額)臺灣省自77年7月份起為新台幣6萬元；裝潢業、廣告業、修理業、加工業、旅宿業、理髮業、沐浴業、勞務承攬業、倉庫業、租賃業、代辦業、行紀業、技術及設計業、公證業之起徵點（每月銷售額)臺灣省自77年7月份起為新台幣3萬元。
三、本件經濟部水利署為興建宜蘭河新生護岸及公館堤防工程，報奉內政部90年10月9日台（90）內地字第9077652號函准予徵收用地範圍內土地及其土地改良物，被告機關乃據以90年11月16日90府地二字第131395號公告徵收。原告所經營之「宜美繡花鞋」位於上開徵收範圍內宜蘭市○○段738、738之1地號土地上（門牌號碼為宜蘭市○○路○段○○○巷○○號），土地及房屋所有權人為原告之父楊小美，原告於91年2月18日縣長接見民眾時陳請營業損失補償，被告機關以原告經營之「宜美繡花鞋」未依法申請取得公司執照或營利事業登記證等合法營業之相關證照為由，以91年4月19日府旅商字第0910044563號否准所請，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，循序起訴意旨略以：原告所經營之「宜美繡花鞋」乃係傳統手工藝品，產量有限，符合商業登記法第4條小規模商業得免申請商業登記之規定，原告為盡國民納稅義務，爰於民國87年申請稅籍登記，因礙於營業內容性質特殊，而無法申請營利事業登記證，但實質上屬於合法營業之商號，被告機關徵收土地拆除地上物，已造成原告營業損失；況依據建築改良物徵收營業損失補償基準第8條規定如營業性質特殊者，直轄市或縣（市）政府得依當地之情形核實查估，辦理補償，其在查估之認定上有困難或爭議時，亦得委託具有公信力之專業機構查估，並由直轄市或縣（市）政府審核認定之；是被告機關斷不能以原告無法提出營利事業登記證，而拒絕賠償等語。
四、本件訴訟之爭點為被告以原告無法提出營利事業登記證，認原告非屬合法營業為由，乃否准原告營業損失補償之請求，是否適法？經查：
（一）按「人民之財產權應予保障，憲法第十五條設有明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。…」司法院釋字第440號解釋在案：而土地徵收條例第33條第1項所定「建築改良物原供合法營業之用，因徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償。」即本乎此旨，以落實保障人民財產權之意旨。該條文所謂「原供合法營業之用」，除包括營業依法應辦理登記而已辦畢登記外，是否兼及依法得不須辦理登記之營業在內？參諸商業登記法第3條規定：「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」商業原則上應向主管機關辦理商業登記，始得開業；惟依同法第4條規定「左列各款小規模商業，得免依本法申請登記︰一、攤販。二、家庭農、林、漁、牧業者。三、家庭手工業者。四、合於中央主管機關所定之其他小規模營業標準者。」故如屬該法第4條所規定之小規模商業，即得免依商業登記法辦理登記；法律上既准予小規模商業得免申請登記，自無因其依法得免登記而剝奪其法律上權益之理；換言之，既認其免申請登記屬法律承認之合法行為，自不得又認其非合法而給予不利益；故土地徵收條例第33條第1項所定「建築改良物原供合法營業之用，因徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償。」所指之「合法營業」，自應解為兼及營業依法得免申請登記之營業在內，始符合立法意旨與平等原則。內政部訂頒之建築改良物徵收營業損失補償基準第2點第1款所定義之「合法營業」：固明文係指依法取得營業所需相關證照，並正式營業者；惟如依法不須取得營業證照而正式營業者，依上說明，自仍應認屬得申請補償之合法營業範疇；被告主張得申請營業損失補償之合法營業，不包括依法得免申請登記之營業，容非可採。
（二）本件坐落宜蘭市○○段738、738之1地號土地及其土地改良物經被告以90年11月16日90府地2字第131395號公告徵收（公告期間自民國90年11月17日至90年12月16日止）作為興建宜蘭河新生護岸及公館堤防工程用地，原告所經營之「宜美繡花鞋」（營業項目為鞋類加工買賣）位於上開系爭土地上（門牌號碼為宜蘭市○○路○段○○○巷○○號），土地及房屋所有權人為原告之父楊小美各情，有財政部臺灣省北區國稅局宜蘭縣分局94年4月4日北區國稅宜縣3字第0941003773號函、房屋稅繳納證明、建築物補償費明細表、被告90年11月16日90府地2字第131395號公告等附原處分卷可稽；又原告經營之「宜美繡花鞋」自87年6月設籍，截至90年9月各年「查定」營業額分別為：87年172900元；88年288167元；89年296400元；90年268200元；該商號係屬免用統一發票查定課徵之小規模營業人，每月查定銷售額未達起徵點6萬元，分別有宜蘭縣稅捐稽徵處90年12月5日90宜稅商字第47934號函、財政部臺灣省北區國稅局宜蘭縣分局94年3月25日北區國稅宜縣3字第0941003326號函附本院卷可按；是原告經營之「宜美繡花鞋」既屬商業登記法第4條所定之小規模營業人，每月銷售額未達營業稅之起徵點，依法得免申請商業登記，其因營業所在之土地及建築物被徵收致受營業損失，依上揭說明，自得依土地徵收條例第33條第1項及建築改良物徵收營業損失補償基準等相關規定請求營業損失補償；被告以其未依法申請取得合法營業之相關證照為由或未提出營利事業所得結算申報書，而否准原告所請，即有未合。
（三）又被告上揭90年11月16日90府地2字第131395號公告之公告期間自90年11月17日至90年12月16日止；該30日公告期間係針對徵收土地及土地改良物所為公告，與因徵收造成營業損失之補償無涉，被告謂原告申請損失補償已逾30日之公告期間云云，容有誤解。
五、綜上所述，原告經營之「宜美繡花鞋」既屬商業登記法第4條所定之小規模營業人，每月銷售額未達營業稅之起徵點，依法得免申請商業登記，其因營業所在之土地及建築物被徵收致受營業損失，自得申請營業損失補償；被告否准原告營業損失補償之申請，即有未洽；訴願決定未予糾正，仍予維持，亦有違誤；原告訴請將原處分及訴願決定，均予撤銷，並判命被告應作成准予對原告為營業損失補償之行政處分，為有理由，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年4月21日
第六庭審判長法官林樹埔
法官曹瑞卿法官許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年4月21日
書記官吳芳靜