裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第1304號刑事判決
裁判日期：民國110年01月20日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第1304號上訴人即被告 徐文貞 指定辯護人 郭俊銘 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴字第292號中華民國109年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第1500號、109年度偵字第2441號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、徐文貞明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所公告列管之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，持用其所有OPPO廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張），於如附表一編號1至6所示之時間、地點，以附表一編號1至6所示之行為方式，分別販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命與附表一編號1至6所示之對象，並取得如附表一編號1至6所示之交易金額以營利。
二、徐文貞、 劉仲恩 （業經原審判決確定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由徐文貞持用上開OPPO廠牌行動電話，於附表一編號7行為方式欄所示之時間，分別與王○○、劉仲恩聯繫毒品交易事宜後，旋推由劉仲恩於附表一編號7所示之時間、地點，將價格新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命1包，販賣與王○○以營利。
三、徐文貞明知海洛因為第一級毒品，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號8所示之時間、地點，以附表一編號8所示之行為方式，無償轉讓重量不詳（無證據證明已達淨重5公克以上）之第一級毒品海洛因給劉○○。
四、徐文貞明知甲基安非他命為第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一編號9所示之時間、地點，以附表一編號9所示之行為方式，無償轉讓重量不詳（無證據證明已達淨重10公克以上）之第二級毒品甲基安非他命給王○○。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本判決所引用具傳聞證據性質之供述證據部分，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審判期日對於本院所提示之證據均同意有證據能力（見本院卷第109至112頁），亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
二、另本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告徐文貞（下稱被告）於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第17至20頁；偵卷第367至368頁；原審卷第127至128、302頁；本院卷第109、167至168頁），而上開犯罪事實欄二部分，並經同案被告劉仲恩於偵查中及原審審理時供述在卷（見偵1500卷第242至243、258頁；原審卷第127、170頁），核與證人顏○○、沈○○、劉○○、王○○於警詢、偵查中證述內容大致相符（見偵1500卷第57至59、63至77、79至83、95至99、103至125、127至135、145至149、153至167、169至185、193至197、227至231頁），復有臺灣雲林地方法院（下稱原審法院）、108年聲監字第535號通訊監察書、108年聲監續字第22、101號等通訊監察書影本各1份（見偵1500卷第353至358頁）、原審法院109年聲搜字第94號搜索票影本1份（見偵1500卷第295頁）、雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本1份（見偵1500卷第297至303頁）、0000000000門號行動電話通聯調閱查詢單1份（見偵1500卷第337頁）、現場照片16張（見偵1500卷第317至331頁）及附表二所示之通訊監察譯文等在卷可憑，並有第一級毒品海洛因7包、第二級毒品甲基安非他命8包、OPPO廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號晶片卡1張）、ACER廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號晶片卡1張）及現金2萬6,600元扣案可稽。又扣案被告所有疑似毒品海洛因7包，經送法務部調查局鑑定結果為：經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分（驗餘淨重共計：10.74公克）；扣案被告所有疑似毒品甲基安非他命8包，經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果為：均檢驗出第二級毒品甲基安非他命成份（驗餘淨重共計：13.4298公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室109年6月22日調科壹字第00000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院109年8月4日草療鑑字第00000000000號函各1份在卷可憑（見原審卷第221、247至249頁）。
（二）另按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，行為人祇須有營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院97年度台上字第2422號判決要旨參照）；又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院84年4月18日84年度第3次刑事庭會議、同院101年11月6日101年度第10次刑事庭會議決議㈢要旨參照）。經查，第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均經政府明令禁止非法持有、施用、轉讓及販賣，若非有利可圖，被告當無甘冒重典而販賣之理；況被告於原審審理中供承其販賣毒品可賺得自己施用毒品的量等語（見原審卷第128至129頁），堪認被告係有償提供毒品海洛因或甲基安非他命予附表一編號1至7所示之對象無訛，且無任何證據證明被告僅係單純以同一價量轉售，是依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無價差或量差可圖，衡情被告應不至於甘冒罹犯重典之風險，而花費勞力、時間、費用交付毒品予附表一編號1至7所示之對象，故堪認被告販賣上開毒品，確有從中牟取利潤營利之意圖及得利甚明。
（三）綜上所述，被告之自白均核與上揭事證皆相符，均堪採信，本案事證明確，是被告就上開犯罪事實欄一至四所示之犯行，均堪以認定。
二、論罪與刑之加重、減輕部分：
（一）新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項於109年1月15日經公布修正，同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」、第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後分別就同條第1項規定為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」、第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千500萬元以下罰金」。新法就第1項規定提高罰金之法定刑上限，就第2項規定則提高有期徒刑及罰金之法定刑上限。另同條例第17條第2項則修正為「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，經比較新舊法之結果，修正後規定未較有利於被告；而以修正前規定較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，即應適用109年1月15日修正公布前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項之規定處斷。
（二）論罪部分：
1、犯罪事實一、二部分：
（1）核被告就附表一編號1至2、6至7所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號3至4所為，則均係犯修正前同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號5所為，則係犯修正前同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
（2）被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命進而販賣之行為，其持有之低度行為均應為販賣之高度行為所吸收，各不另論罪。
（3）被告與同案被告劉仲恩就附表一編號7所示之罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（4）被告就附表一編號5所示部分，係以一個販賣行為，同時觸犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以販賣第一級毒品罪處斷。
2、犯罪事實三部分：核被告就附表一編號8所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
3、犯罪事實四部分：
（1）第二級毒品安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥。又藥事法第83條第1項於104年12月2日修正公布，同年月4日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第
2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。
故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第
6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。又行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量），同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。
（2）被告轉讓甲基安非他命予證人王○○，並無證據足以證明轉讓之毒品重量，已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，第二級毒品淨重10公克以上之規定，故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，是本件被告無償轉讓甲基安非他命之犯行，應適用藥事法論處。核被告就附表一編號9所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告轉讓前持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。
4、被告所犯詳如附表一編號1至9所示之9罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（三）刑之加重部分：
1、依司法院釋字第775號解釋意旨，有關刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，不宜一律加重。本諸上揭解釋意旨，係指法院認為個案應量處最低法定刑為適當，又無法適用刑法第59條酌量減輕規定之情形，始應依本解釋意旨裁量不依累犯規定加重最低本刑。倘法院已就個案具體情節綜合觀察，審酌加重最低本刑後，認無有過苛情形，應認其裁量加重，並無違法可言（最高法院108年度台上字第2828號判決意旨參照）。
2、查被告前因竊盜案件，經原審法院以99年度易字第739號判決判處有期徒刑5月確定，復因殺人未遂案件，經原審法院以99年度訴字第692號判決判處有期徒刑9年確定，上開二案，再經原審法院以100年度聲字第433號裁定應執行有期徒刑9年2月確定，經移送執行，於108年5月
2日因縮刑期滿執行完畢出監乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重最高本刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。至於最低本刑部分，考量被告之本案犯罪情節，並非應量處最低法定刑，核無大法官釋字第775號解釋所謂罪刑不相當之情形，自應依刑法第47條第1項規定，均加重最低本刑。被告辯護人為被告主張因被告前案執行之罪與本案所犯各罪之罪質不同，不應依累犯規定加重其刑云云，尚無可採。
（四）刑之減輕部分：修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用：修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。所謂「偵查中之自白」既未明定限縮專指檢察官偵查中為限，適用範圍上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押訊問時之自白均屬之。審判中自白，則指審判階段之自白，以案件經提起公訴繫屬法院後之審理中，所為之自白而言（最高法院99年度台上字第24
23、4962、8207號、101年度台上字第3292、4479、102年度台上字第3404、4999號判決意旨參照）。又被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院104年度台上字第2094、3861號判決意旨參照）。據上說明，被告所犯附表一編號
1至8所示之各罪，均合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，爰均依法減輕其刑，並均依規定先加（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）後減之。
（五）刑法第59條酌減部分：
1、修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑就販賣第一級毒品部分，卻同為無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。
2、又有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條鼓勵被告自新，以及毒品危害防制條例第17條「為有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，供出毒品來源，因而破獲者，修正為應減輕其刑或免除其刑。為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策」之立法意旨。再按若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。
3、再者，刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認為被告販賣第一級毒品海洛因之3次犯行（即附表一編號3至5），其惡性及犯罪情節均核與大量走私進口毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販迥然不同，如不論其情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則。從而，參酌以上各情，以被告觸犯該罪之原因、背景及其客觀環境等具體情狀，認在客觀上足以使人感覺過苛而引起一般人之同情，尚非無可憫恕。認就被告販賣第一級毒品海洛因之3次犯行，依其上開犯罪情狀，仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，並依規定先加（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）後遞減之。
4、至被告本案所犯販賣第二級毒品4次犯行（即附表一編號1、2、6、7），其法定最低本刑為有期徒刑7年，刑度不若販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之嚴峻，且因被告於偵查、審理中均自白犯行，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定減刑後，已減為有期徒刑3年6月，是其最低刑度實已大幅降低，就又被告乃為從中賺取利潤，販賣第二級毒品，造成毒品流通擴散，其行為之惡性及所生之危害均非輕；另被告本案所犯轉讓第一級毒品罪犯行（即附表一編號8），其法定最低本刑為有期徒刑1年，且因被告於偵查、審理中均自白犯行，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定減刑後，已減為有期徒刑6月，並無情輕法重之情形，併與卷內資料綜合判斷，難認被此部分販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品犯行（即附表一編號1、2、6、7、8），有何堪以憐憫之特殊事由，或有何特別可宥恕之處，且經以上開規定減刑後之刑度，亦難謂有何科以最低刑度猶嫌過重之情事。至被告犯罪情節、犯後態度及生活狀況等情，已經原審審酌上開情狀後而於法定刑度內量定其刑（詳如後述），而無科以最低刑度猶嫌過重之情事，是被告此部分犯行無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告之辯護人為被告辯護稱就被告販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品犯行（即附表一編號1、2、6、7、8）部分，亦請適用刑法第59條規定酌減刑度，並無可採。
參、駁回上訴之理由：
一、原審以被告犯行明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項，藥事法第83條第1項等規定，論被告販賣第一、二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪及轉讓禁藥等罪；復審酌毒品戕害國人健康甚鉅，動輒衍生重大家庭、社會問題，被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，販賣毒品圖不法所得或轉讓毒品之行為，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，自均應受有相當程度之刑事非難，惟念及被告犯後於偵審時均坦認犯行，已有悔意，態度尚佳，及考量被告染上毒癮，深受毒品之毒害，販賣或轉讓毒品之對象、次數、數量、金額，兼衡被告於原審審理中自陳因為父母親均生病，需其照顧，被告為家中主要經濟來源，生活壓力大，一時失慮染上毒癮，為賺取施用毒品的量，才挺而走險之犯罪動機，務農，月收入約3、4萬元，國小畢業之教育程度被告之家庭生活狀況、對於量刑之意見等一切情狀，量處被告如原判決主文（附表一編號1至9）所示之刑，並審酌被告販賣毒品種類、金額、對象、次數、期間及轉讓毒品之種類、次數，衡以刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累加原則，定應執行刑為有期徒刑9年2月。另就沒收部分，亦說明：（一）扣案之第一級毒品海洛因7包，為附表一編號5所示販賣毒品所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於附表一編號5所示罪刑下，宣告沒收銷燬。（二）扣案之第二級毒品甲基安非他命8包，為附表一編號7所示販賣毒品所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於附表一編號7所示罪刑下，宣告沒收銷燬。（三）扣案之搭配0000000000門號之廠牌OPPO行動電話1支（含晶片卡1張），係被告所有，供其聯繫附表一編號1至4及6至9所示犯行所使用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項（即附表一編號1至4及6至8部分）或刑法第38條第1項前段（即附表一編號9部分）規定，於其上開罪刑下均予以宣告沒收。（四）被告就附表一編號5至7所示販賣第一級或第二級毒品犯行，已實際取得販毒款項合計38,000元，且其中26,600元已經扣案，既為被告之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於附表一編號5至7所示罪刑下宣告沒收之（編號5沒收24,600元、編號6及7各沒收1,000元）；就附表一編號1至4及5（編號5扣除上開沒收部分，尚餘11,400元）所示販賣第一級或第二級毒品犯行，均己實際取得販毒款項，既為被告之犯罪所得，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於附表一編號1至5所示罪刑下宣告沒收之（編號1沒收1,000元、編號2沒收2,000元、編號3沒收1,000元、編號4沒收1,000元、編號5沒收11,400元），並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核原判決之認事用法並無違誤，量刑、定應執行刑及沒收之諭知亦屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：有關被告之犯罪情節尚輕，且被告又於偵查及審理中自白，均適減輕其刑。另被告家中長輩年事已高，且環境與犯罪之情狀及一切情形確可憫恕，判決書所示之判決應執行有期徒刑9年2月，猶嫌過重，故提出上訴，請從輕量刑，令被告得以早日返鄉盡子女應盡之孝道云云。另被告之辯護人則為被告辯護稱：原審針對本案犯罪事實即附表一編號1、2、6、7、8未引用刑法第59條酌減，但被告應仍有此部分之適用；關於原審適用累犯加重被告刑責，但前案執行與本案兩者罪質不同，違反罪刑相當原則等語。
三、惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查原審於量刑時已具體審酌被告之犯罪情節、犯後態度、前案及其智識程度、家庭狀況、職業等一切情狀而為量刑，並於判決理由中詳述刑法第57條規定量刑時應考量之各種事項（見原判決第11至12頁）。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形，核無逾越職權、違反比例原則等不當或違法之處，是被告以原審量刑過重云云提起上訴，其主張難認有據。另被告辯護人為被告辯護稱：本案犯罪事實即附表一編號1、2、6、7、8應引用刑法第59條酌減及本件不應適用累犯規定加重被告刑責云云，均無可採，則業據本院說明如前貳、二、（三）、（五）所載，是此部分之主張亦無理由。
四、綜上所述，原審之認事用法並無不當，量刑、定應執行刑及沒收之諭知均無不當，是被告上訴指摘原判決量刑過重、不應依累犯加重被告刑責及附表一編號1、2、6、7、8部分應依刑法第59條酌減云云，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣雲林地方檢察署檢察官李文潔提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國110年1月20日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官蔡廷宜法官曾子珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑惠中華民國110年1月20日附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
（藥事法第83條）明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：犯罪事實及原審主文（罪名、宣告刑及沒收）
編號行為人販賣或轉讓對象行為方式①時間②地點毒品數量、金額（新臺幣）原審主文欄（罪名、宣告刑及沒收）1徐文貞黃○○徐文貞於108年12月21日19時51分、57分、58分【58分部分起訴書漏未記載】許，以其所持用門號0000000000號行動電話，與黃○○（與顏○○合資購買，但僅由黃○○出面聯絡及交易）所持用門號0000000000門號行動電話聯絡買賣交易毒品事宜（內容詳附表二編號1），嗣由徐文貞於右列時、地，以一手交錢一手交貨方式，販賣甲基安非他命1包予黃○○。①108年12月21日20時許②雲林縣○○鄉○○○00號○○○歡唱150KTV1000元之甲基安非他命1包徐文貞販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年玖月。扣案之OPPO廠牌行動電話壹支（搭配門號0000000000號晶片卡壹張）沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2徐文貞顏○○徐文貞於108年12月25日10時2分、14分、23分、26分、30分許，以其所持用門號0000000000號行動電話，與顏○○所持用門號0000000000號行動電話聯絡買賣交易毒品事宜（內容詳附表二編號2），嗣由徐文貞於右列時、地，以一手交錢一手交貨方式，販賣甲基安非他命1包予顏○○。①108年12月25日10時30分後某時許②雲林縣古坑鄉廣永橋邊2000元之甲基安非他命1包徐文貞販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月。扣案之OPPO廠牌行動電話壹支（搭配門號0000000000號晶片卡壹張）沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3徐文貞沈○○徐文貞於108年12月31日12時53分、109年1月1日10時7分、12分許，以其所持用門號0000000000號行動電話，與沈○○所持用門號0000000000號行動電話聯絡買賣交易毒品事宜（內容詳附表二編號3），嗣由徐文貞於右列時、地，以一手交錢一手交貨方式，販賣海洛因1包予沈○○。①109年1月1日10時15分許②雲林縣古坑鄉 永光 村外環道之某統一便利商店1000元之海洛因1小包徐文貞販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年玖月。扣案之OPPO廠牌行動電話壹支（搭配門號0000000000號晶片卡壹張）沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4徐文貞沈○○徐文貞於109年1月15日18時55分、19時29分許，以其所持用門號0000000000號行動電話，與沈○○所持用門號0000000000號行動電話聯絡買賣交易毒品事宜（內容詳附表二編號4），嗣由徐文貞於右列時、地，以一手交錢一手交貨方式，販賣海洛因1包予沈○○。①109年1月15日19時40分許②雲林縣古坑鄉○○村○○路00巷巷口之全家便利商店1000元之海洛因1包徐文貞販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年玖月。扣案之OPPO廠牌行動電話壹支（搭配門號0000000000號晶片卡壹張）沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5徐文貞劉○○徐文貞於109年1月20日19時8分及21日8時25分、31分許，以通訊軟體LINE與劉○○聯絡買賣交易毒品事宜，嗣由徐文貞於右列時、地，以一手交錢一手交貨方式，販賣海洛因半錢、甲基安非他命半兩予劉○○。①109年1月21日8時31分後某時許②雲林縣○○鄉○○村○○00號徐文貞住處共計3萬6000元之海洛因及甲基安非他命徐文貞販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月。扣案之第一級毒品海洛因柒包（驗餘淨重共計拾點柒肆公克，含包裝袋柒個）沒收銷燬。扣案之販賣毒品所得貳萬肆仟陸佰元沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬壹仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。6徐文貞王○○徐文貞於109年1月31日17時3分、31分許，以其所持用門號0000000000號行動電話，與王○○所持用門號0000000000號行動電話聯絡買賣交易毒品事宜（內容詳附表二編號5），嗣由徐文貞於右列時、地，以一手交錢一手交貨方式，販賣甲基安非他命1包予王○○。①109年1月31日17時50分許【起訴書誤載為30分許】②雲林縣○○鄉○○路000號之頂好超市前1000元之甲基安非他命1包徐文貞販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年玖月。扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元、OPPO廠牌行動電話壹支（搭配門號0000000000號晶片卡壹張），均沒收。7徐文貞劉仲恩王○○徐文貞於109年2月1日15時13分、25分許，以其所持用門號0000000000號行動電話，與王○○所持用門號0000000000號行動電話聯絡買賣交易毒品事宜（內容詳附表二編號6），嗣徐文貞先自王○○處得款，再於同日15時39分，與持用門號0000000000號行動電話之劉仲恩聯絡後，將甲基安非他命1包交付與劉仲恩，託由劉仲恩於右列時、地，將甲基安非他命1包交付王○○。①109年2月1日15時39分後某時許②雲林縣○○鄉000號縣道○○○路○○000號縣道交叉路口1000元甲基安非他命1包徐文貞共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年玖月。扣案之第二級毒品甲基安非他命捌包（驗餘淨重共計拾叁點肆貳玖捌公克，含包裝袋捌個）沒收銷燬；扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元、OPPO廠牌行動電話壹支（搭配門號0000000000號晶片卡壹張），均沒收。劉仲恩共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案之ACER廠牌行動電話壹支（搭配門號0000000000號晶片卡壹張）沒收。8徐文貞劉○○徐文貞於109年1月12日11時29分許，以其所持用門號0000000000號行動電話，與劉○○所持用門號0000000000號行動電話聯絡後（內容詳附表二編號7），嗣由徐文貞於右列時、地，無償轉讓海洛因若干予劉○○。①109年1月12日19時至20時許②雲林縣○○鄉○○村○○00號徐文貞住處無償轉讓海洛因若干（無證據證明已達淨重5公克以上）徐文貞轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之OPPO廠牌行動電話壹支（搭配門號0000000000號晶片卡壹張）沒收。9徐文貞王○○徐文貞於109年2月3日10時21分、27分、46分許，以其所持用門號0000000000號行動電話，與王○○所持用門號0000000000號行動電話聯絡後（內容詳附表二編號8），嗣由徐文貞於右列時、地，無償轉讓甲基安非他命若干予王○○。①109年2月3日10時46分後某時許②雲林縣○○鄉000號縣道○○○路○○000號縣道交叉路口無償轉讓甲基安非他命若干（無證據證明已達淨重10公克以上）徐文貞明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之OPPO廠牌行動電話壹支（搭配門號0000000000號晶片卡壹張）沒收。【附表二（本案通訊監察譯文一覽表）】編號時間通訊監察譯文內容備考1108年12月21日19時51分A：（0000000000）徐文貞↑B：（0000000000）黃○○㈠佐證附表一編號1。㈡通訊監察譯文出處：109偵1500卷第53頁。B：你在哪？A：要幹嘛？B：聽不懂A：在哪要幹嘛？B：找你啊A：你在哪B：我在永光啊A：喔喔…我在…路口啊B：好好，我馬上上去A：我在哪你知道嗎？B：在哪？A：一百五招牌這B：我上去再打給你108年12月21日19時57分A：（0000000000）徐文貞↑B：（0000000000）黃○○B：你在哪？（側錄音有KTV的聲音）B：喔喔，你說在百…108年12月21日19時58分A：（0000000000）徐文貞↓B：（0000000000）黃○○A：你在哪？B：我快到了A：現在還沒到，你在哪？B：你說一百五我忽然聽不懂，我就在路口A：你在路口喔B：我快到了，到劍湖山了2108年12月25日10時2分A：（0000000000）徐文貞↑B：（0000000000）顏○○㈠佐證附表一編號2。㈡通訊監察譯文出處：109偵1500卷第272頁至第273頁。B：你今天有出門嗎？A：沒有B：我過去找你好嗎？A：啊？B：我過去找你好嗎？找你泡茶A：現在喔？B：嘿A：差不多多久？B：我現在在天…A：這樣我…這樣可以，我拿東西給人還來得及B：老地方見A：啊？B：7-11A：7-11喔B：嘿A：永光喔B：那個 梅山 啦A：梅山喔B：嘿A：不然你上來啦B：你在哪？A：我還在家，我才說你要來多久B：差不多五分鐘就到了A：五分鐘到哪？B：五分鐘到梅山啊A：五分鐘到梅山B：恩A：你五分鐘怎麼可能到梅山B：我現在在豬舍這邊A：豬舍那裡而已喔B：嘿啊，我在豬舍這裡而已A：這樣我比較遠，不然你…在豬舍…B：嘿啊A：你在那幹嘛？B：我要去梅山買早餐A：我現在…不然你們到十公里那打給我，看你在哪我再過去108年12月25日10時14分A：（0000000000）徐文貞↑B：（0000000000）顏○○B：我買好了，你在哪？A：不然你在7-11那B：啊？A：你在7-11那，梅山那B：嘿A：等我差不多五分十分，因為我現在剛好有事情108年12月25日10時23分A：（0000000000）徐文貞↓B：（0000000000）顏○○A：你下來養豬那，我現在繞到梅山要下去B：好啊，橋那，養豬的橋那108年12月25日10時26分A：（0000000000）徐文貞↑B：（0000000000）顏○○A：你在下來的橋那嗎？B：斜坡下來的橋這A：我再一分鐘就到108年12月25日10時30分A：（0000000000）徐文貞↓B：（0000000000）顏○○A：你說在哪？B：橋這啊A：梅山耶B：要去華南那條A：你在上面那條還是下面那條B：下面那條A：最後面最後面，這總共有三條，我在中間這條B：你在那等一下，我馬上到A：總共有三條你知道嗎？B：要去華南那條咩3108年12月31日12時53分A：（0000000000）徐文貞↑B：（0000000000）沈○○㈠佐證附表一編號3。㈡通訊監察譯文出處：109偵1500卷276頁至第277頁。A：忙完了喔？B：怎樣？A：在哪忙？B：我現在回來家裡A：回去家裡B：一點多送件送一宋可能就沒要用了A：沒有要用什麼B：我一點多送件送一送就沒要用資料了，不然太晚了A：用資料喔，用什麼資料？B：處理土地啊A：土地資料喔B：怎樣？A：一樣啊…依樣人家要那個B：好啊，我問看看A：盡量問一下，算一些那個…給你B：好109年1月1日10時7分A：（0000000000）徐文貞↑B：（0000000000）沈○○B：朋友在找啦A：朋友在找喔，你在哪？B：你過來啊A：你在哪B：在家裡A：好啊B：馬上過來喔109年1月1日10時12分A：（0000000000）徐文貞↓B：（0000000000）沈○○A：出來啊，出來7-11這B：好啊4109年1月15日18時55分A：（0000000000）徐文貞↑B：（0000000000）沈○○㈠佐證附表一編號4。㈡通訊監察譯文出處：109偵1500卷第278頁至第279頁。B：朋友在找你，你有空嗎？還是我去找你A：嘿嘿B：看你有沒有空，還是我去找你A：你在哪？B：我在家啊A：我下去啊B：好啊A：等等出來外面好嗎？B：他們去逛夜市了A：啊？你要去哪？B：沒有啦，我說他們去逛夜市了A：這樣他回來再打給我B：沒有啦，現在是我朋友要找你A：我知道啊B：你沒有要下來一下A：好B：好A：不是去逛夜市B：沒有啦，我朋友要找你咩A：好109年1月15日19時29分A：（0000000000）徐文貞↑B：（0000000000）沈○○B：你下來了嗎？A：下來了5109年1月31日17時3分A：（0000000000）徐文貞↑B：（0000000000）王○○㈠佐證附表一編號6。㈡通訊監察譯文出處：109偵1500卷第282頁至第283頁。女：喂？B：我 大仔 在嗎？A：喂B：大仔A：嘿嘿B：我要去找你一下嘿A：啊？B：我去找你一下嘿A：你在哪？B：我在永光A：永光喔...我在快速道路耶B：這樣勒？A：我等等過去永光，我從古坑下去B：啊？A：我從古坑下去啦B：嘿A：會從永光回去啦B：這樣你快到了再打給我109年1月31日17時31分A：（0000000000）徐文貞↓B：（0000000000）王○○A：你在哪？B：一樣啊A：啊？B：我在永光啊A：我…我在永光…看要在哪？B：看你啊，看你要在哪A：不然…B：不然頂好啦A：好啊6109年2月1日15時13分A：（0000000000）徐文貞↑B：（0000000000）王○○㈠佐證附表一編號7。㈡通訊監察譯文出處：109偵1500卷第284頁、第286頁。B：大仔我去找你一下A：恩B：要去哪？A：我要下去古坑了耶B：古坑，不然你到崁頭厝打給我好嗎？A：我忘記帶…幹…B：我聽不懂耶A：忘記打給你啦B：好啦A：厚B：你說怎樣A：忘記打給你啦，你說崁頭厝的哪？B：我在村頭耶A：我要去古坑…村頭喔…B：我在村頭啦，你要去古坑，你要從劍湖山那裏去喔A：恩B：不然我去劍湖山下面紅路燈那A：好109年2月1日15時25分A：（0000000000）徐文貞↓B：（0000000000）王○○A：我等我爸B：嘿A：我等等下去，我快點下去，不要說一些有的沒的B：我現在在這耶A：我現在要下去，我載我爸媽B：嘿109年2月1日15時39分A：（0000000000）徐文貞↑B：（0000000000）劉仲恩A：你好B：你那個一個…一個要給另外那個的喔？A：嘿嘿，對B：好好7109年1月12日11時29分A：（0000000000）徐文貞↑B：（0000000000）劉○○㈠佐證附表一編號8。㈡通訊監察譯文出處：109偵1500卷第280頁。B：你有在忙嗎？要找你？A：你是誰？B：內館這個A：喔喔…你喔B：內館的好朋友我啊A：好久沒見B：對啊，那個…你有辦法下來嗎？A：可以啊B：將爺廟那等你ㄟ，跟那天的一樣啦A：你說哪間廟？B：啊？A：你說哪間廟？B：內館將爺廟，三叉路要去劍湖山那個A：三叉路那喔B：嘿A：好B：等你下來嘿，因為我等等要上班A：你等要上班喔B：你不知道喔，不然□，見面再講8109年2月3日10時21分A：（0000000000）徐文貞↑B：（0000000000）王○○㈠佐證附表一編號9。㈡通訊監察譯文出處：109偵1500卷第287頁。B：大仔A：有聽到嗎？B：方便上去了嗎？A：等等…等等就…等等再打B：怎樣？（側錄音：徐文貞說你要開過去喔，某難說沒有啊你要上去了喔，徐文貞說不然要幹嘛，某男說開慢一點）A：等等再打109年2月3日10時27分A：（0000000000）徐文貞↓B：（0000000000）王○○A：去那個…恩…那個哪裡…B：你沒說我怎麼知道A：劍湖山下面那B：我那天去的紅綠燈下喔A：嘿嘿B：好109年2月3日10時46分A：（0000000000）徐文貞↑B：（0000000000）王○○B：我在這了，我要工作，可以來一下嗎A：馬上到本案卷證對照表：
1.【警卷】：雲林縣斗六分局雲警六偵字第1091000989號卷
2.【偵1500卷】：雲林地檢署109年度偵字第1500號卷
3.【偵2441卷】：雲林地檢署109年度偵字第2441號卷
4.【原審卷】：雲林地院109年度訴字第292號卷
5.【本院卷】：本院109年度上訴字第1307號卷