裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第3389號刑事判決
裁判日期：民國95年01月24日
裁判案由：強盜等
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第3389號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人黃如流律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第2139
2號），本院判決如下：
主文甲○○竊盜，因脫免逮捕，攜帶兇器當場施以強暴，累犯，處有期徒刑柒年拾月。
事實
一、甲○○前於民國91年間，因贓物案件，經本院以91年度易字第3607號判處有期徒刑4月確定，又於同年間，因竊盜案件，經本院以91年度易字第2702號判處有期徒刑8月確定，另於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度簡字第3008號判處有期徒刑5月確定，上揭贓物案件有期徒刑4月之宣告刑及竊盜案件有期徒刑8月之宣告刑，並據本院裁定應執行有期徒刑11月確定，併前開宣告有期徒刑5月之毒品案件接續執行後，於94年1月7日執行完畢出所，仍不知悔悟，與丁○○（由本院另行審結）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由甲○○騎乘車牌號碼000-000號重型機車搭載丁○○尋找竊取目標，於94年9月18日1時30分許，見丙○○所有停放在高雄縣○○鎮○○路○○○巷附近之車牌號碼00-0000號自小客車車內無人，因認有機可趁，先由丁○○持路旁之石塊砸毀上開自小客車車窗（毀損部分未據告訴），再由甲○○打開上鎖之車門進入該車後座內，徒手竊取汽車音響1部、MP3隨身音響1個、音樂CD片21片、女用黑色皮包1個，丁○○則在一旁之機車上把風，甲○○將竊得之物置放於丁○○騎乘之機車腳踏板上及車籃內之際，恰為丙○○、乙○○發現並前來察看，甲○○見事跡敗露欲自車內離去之際，為乙○○抓住，惟甲○○旋即掙脫，乙○○乃自後追逐至離案發地點50公尺處逮獲甲○○後，2人發生拉扯，詎甲○○為脫免逮捕，竟隨手拾起停放路邊機車之機車大鎖，朝乙○○頭部施以敲擊之強暴行為，致乙○○受有額頭部位3處撕裂傷（各約1至2公分長）之傷害。
而丁○○因跨坐於機車上不及逃逸，遭丙○○制服。嗣經警據報趕至現場而查獲。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、證人丙○○及共犯丁○○於警詢中之證述有證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案檢察官及被告、辯護人對於證人丙○○及共犯丁○○於警詢之陳述，於言詞辯論終結前，均未聲明異議，依法自應視為當事人均同意上開證人於審判外之陳述得作為證據，本院審酌上開證人於警詢時所為陳述作成時之狀況，認為適當，依刑事訴訟法第
159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
二、證人乙○○、丙○○、證人即共犯丁○○於偵查中之證述有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。本件證人乙○○、丙○○、證人即共犯丁○○固於檢察官偵查中所為之證述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○固坦承有與丁○○共同竊取乙○○上開自小客車內之物品等情，惟矢口否認其有為脫免逮捕，而當場以機車大鎖對乙○○施以強暴，致乙○○受有額頭部位3處撕裂傷（各約1至2公分長）等傷害之犯行，辯稱：當時我想要逃逸，乙○○一路追打我，之後乙○○掐住我脖子，我叫他不要掐住我，但是乙○○還是不放手，之後我掙脫時，因為路旁有機車，乙○○可能是跌倒撞到路旁之機車受傷，我沒有持機車大鎖打他云云。辯護人則以：⑴被告如持大鎖攻擊告訴人，告訴人至少會以手阻擋，然而告訴人並無何手部傷勢，反而是現場有機車多輛，是被告與告訴人互相扭打而告訴人頭部碰撞到機車造成傷害較為可採。⑵如果被告持機車大鎖攻擊被害人，為何警員到現場時被害人沒有立即告知警方？何況警方並未查獲系爭大鎖。⑶被告與告訴人互相扭打是因為被告訴人掐住脖子因而防衛，並非是為脫免逮捕、防護贓物而對告訴人施以強暴等語，資為被告辯護。
二、經查：㈠被告與丁○○共同竊取停放在高雄縣○○鎮○○路○○○巷前
之車號00-0000號自小客車內音響1台、MP3隨身聽1個、女用黑色皮包1個、音樂CD片21片等物得手之事實，業據被告坦承不諱，核與證人乙○○於本院審理時、證人丙○○於警詢中，及共犯丁○○迭於警詢、偵查時證述之情節相符，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領申請單、照片10張在卷可證，足認被告出於任意性之自白與事實相符，應堪採為認定被告有罪之證據。
㈡被告於上揭時、地徒手竊取乙○○上開自小客車內所有之音
響1台、MP3隨身聽1個、女用黑色皮包1個、音樂CD片21片得手後，當場為脫免逮捕，持置於現場機車腳踏板上之機車大鎖朝告訴人額頭部位揮擊，致告訴人額部受有傷害一情，業據證人乙○○於偵查中證稱：我追到甲○○後，先發生扭打，因為該處一旁有停放機車，甲○○就隨手拿起機車的大鎖往我的頭上敲等語（見94年9月29日偵訊筆錄），及於本院審理時證稱：94年9月18日上午1時許，在高雄縣○○鎮○○路○○○巷附近發現被告甲○○偷我的車子上東西，當時被告將竊得物品放在機車腳踏板上，準備要離開時就被我跟丙○○發現，發現後就要抓他們，被告就跑，我就一直追，他在我視線範圍內，後來有被我追到，大約追了50公尺左右，後來發生扭打，他好像看到旁邊有機車大鎖，我抓住他，他開始要逃脫，就以機車大鎖敲我的額頭，打了好幾下，我也不知道幾下，我有縫了1、20針。機車鎖是被告從機車上隨手拿起來，他所用的機車大鎖應該是在該部機車的腳踏板，機車大鎖是半橢圓形的等語綦詳（見本院95年1月10日審理筆錄），核與被告與警詢時供稱：於94年9月18日1時20分許，丁○○看見1部黑色自小客車，我從後座侵入竊取該車車內之物品放在丁○○騎乘之機車腳踏板上，我發現有人朝我方向走過來，我怕被人發現而快速從車內離開時被車主發現，車主抓住我，雙方拉扯被我掙脫，車主追我約50公尺處我被抓到勒住我脖子無法呼吸，且我因害怕，所以我才隨地持機車大鎖朝車主頭部攻擊等語相符，而告訴人遭被告持機車大鎖朝其攻擊後，受有額部3處撕裂傷（各約1至2公分長）等傷害，有高雄縣立岡山醫院94年9月18日醫字第13366號診斷證明書1份附卷可稽，及告訴人於本院審理時當庭繪製之機車大鎖圖案1紙存卷可佐，參以案發當時雖時值凌晨1時許，然現場有路燈，雙方又在僅1至2步內之距離扭打，且告訴人雙眼視力良好，分別為1點5、1點0，業據告訴人於本院審理時 陳明 在卷，堪認告訴人應無誤認之情。是告訴人發現被告甲○○之竊盜犯行後，為逮捕被告，乃追躡被告於追獲後，被告為脫免遭告訴人逮捕送警，乃持機車大鎖打傷告訴人無訛。
㈢審酌被告於警詢時對其持機車大鎖攻擊告訴人之自白，並非
出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且告訴人於偵查及本院審理中證述被告持機車大鎖施暴之情，並無二致，告訴人與被告甲○○素無怨隙，當無故為虛偽證述而甘冒偽證刑責之虞。復參諸告訴人身形高大，身高180公分，體重約75公斤，而被告身高僅165公分，體重僅65公斤，分別為告訴人及被告甲○○陳明在卷，以被告之體型與告訴人扭打，難憑徒手掙脫，復參以卷內之診斷證明書，告訴人所受之傷勢均集中在頭部，且為1至2公分之撕裂傷，如為被告徒手毆打，應僅止於紅腫、瘀青之程度而非撕裂傷，並佐以告訴人繪製之機車大鎖，為鐵器材質，質地鈍重，可知被告額頭之撕裂傷，應係被告甲○○在與告訴人扭打時，持機車大鎖攻擊被告頭部所造成。況告訴人於歷次警詢、偵查及本院審理時，均未陳稱其曾與被告扭打時跌倒撞到一旁機車，是被告甲○○否認有持機車大鎖對告訴人為施暴行為云云，不足採信。
㈣被告甲○○雖辯稱其與告訴人扭打是因為告訴人掐住被告之
脖子，因而出於自衛，而非基於脫免逮捕云云，惟告訴人在後追躡被告甲○○至距汽車停放地點50公尺處時，先與被告甲○○扭打，其後因頭部遭被告以機車大鎖毆擊，才掐住被告甲○○脖子一節，此據告訴人於本院審理時證稱：追逐50公尺被告停下來時，那時候沒有抓他的脖子，就開始在扭打。我先抓他的手，他另外一隻手拿大鎖打我。因為當時我頭部留很多血，怕他又跑掉，我用手掐住他的脖子，用手肘壓制他在地上等警察來等語（見本院95年1月10日審理筆錄）。被告甲○○既為告訴人發覺竊盜犯行後便逃逸，至告訴人抓住被告時猶與告訴人扭打，顯見被告確有於竊盜既遂後為脫免遭告訴人逮捕而當場對告訴人扭打施以強暴一情屬實，被告辯稱其係因被掐住脖子才與告訴人扭打云云，為卸責之詞，不足採信。至於上開機車大鎖雖未扣案，惟告訴人在警局製作筆錄時才將其受傷係遭被告持機車大鎖毆擊一情告知警方，因而未當場將機車大鎖扣案，惟尚不能以上開機車大鎖並未扣案，遽為推翻被告上開犯行。
㈤又所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對人之生命、身體
、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只需行為時攜此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。經查，被告隨手拾得之機車大鎖之外型、材質為一般機車鐵製大鎖，業據告訴人陳明在卷，並有告訴人所繪製之圖案1紙在卷可稽，前已敘明，是被告持上揭機車大鎖，客觀上足以危害人之生命身體，依社會通常觀念可供兇器使用之物至明。
㈥綜上所述，被告所辯無非避重就輕之詞，難以採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按刑法第329條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第328條第1項之強盜論，故第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處（最高法院25年上字第6626號判例參照），再所稱犯準強盜而有刑法第321條第1項第3款之情形，不論行為人於竊盜之初即持有兇器，或於施強暴脅迫行為時始臨時起意持有兇器，二者對人之生命、身體、安全構成威脅並無二致，均應依刑法第330條論處，始符合該條加重處罰之立法本旨。被告於竊得告訴人自小客車車內物品後，因被告訴人發現急追，為脫免逮捕，乃持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之機車大鎖1支，揮擊告訴人之頭部，核被告所為，係犯刑法第329條之準強盜罪，而有刑法第321條第1項第3款之適用，應依刑法第330條第1項之加重強盜罪論處。檢察官於論告時已論及被告為脫免逮捕持機車大鎖施強暴行為，係犯刑法第330條第1項加重強盜罪，是本院無庸變更起訴法條。被告前於91年間，因贓物案件，經本院以91年度易字第3607號判處有期徒刑4月確定，又於同年間，因竊盜案件，經本院以91年度易字第2702號判處有期徒刑8月確定，另於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度簡字第3008號判處有期徒刑5月確定，上揭贓物案件有期徒刑4月之宣告刑及竊盜案件有期徒刑8月之宣告刑，並據本院裁定應執行有期徒刑11月確定，併前開宣告有期徒刑5月之毒品案件接續執行後，於94年1月7日執行完畢出所，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其前受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。爰審酌被告年輕體健，竟不思以正常工作賺取金錢，而屢犯竊盜之罪，並於上開竊盜犯行為人發覺之際，為脫免逮捕而以兇器傷害他人，危害被害人財產、身體、及社會治安甚鉅，且犯後否認準強盜犯行，毫無悔意，態度非佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至未扣案之機車大鎖1支，為被告自一旁機車踏板上拾得，並非被告所有之物，已據被告及告訴人供明在卷，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、同案被告丁○○由本院另行審結。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第329條、第330條第1項、第47條，判決如主文。
本案經檢察官高嘉惠到庭執行職務。
中華民國95年1月24日
鳳山刑事第1庭審判長法官陳志銘
法官林永村法官林芳華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年1月26日
書記官賴佳慧附錄本案論罪科刑法條刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。