裁判字號：高雄高等行政法院97年訴字第966號判決
裁判日期：民國98年05月12日
裁判案由：建築執照
高雄高等行政法院判決
97年度訴字第966號原告甲○○訴訟代理人 劉思龍 律師被告高雄市政府工務局代表人 吳宏謀 局長訴訟代理人乙○○上列當事人間建築執照事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國97年6月13日向被告請求確認被告84年7月3日
（84）高市工建築字第00848號建造執照及86年7月26日（86）高市工建築使字第00873號使用執照（下稱：系爭建造執照及使用執照）均無效，經被告於97年6月24日以高市工務建字第0970017957號函復原告，系爭建造執照及使用執照並無行政程序法第111條各款規定之無效事由，否准原告之請求，原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）系爭建造執照及使用執照，係訴外人即執照申請人 鍾宏華 偽造文書而取得，鍾宏華涉及以詐欺方法，對重要事項提供不正確資料，致使被告陷於錯誤，而核發系爭建造執照及使用執照，該等執照應屬無效：
1、臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）91年度訴字第2168號刑事判決略以：「證人即建築師 鄭俊堂 於偵查中結證稱：於82年間， 黃秉嘉 到我事務所說一位鍾先生要蓋大高雄運動球館，委託我設計規劃幾個方案及土壤鑽探、建築結構計算，所有文件及相關事務均由黃秉嘉與我接洽，我去現場看過至少3次，在現場有看過鍾宏華，黃秉嘉說他就是鍾先生（委託人），其他在庭當事人我沒見過，土地使用同意書，是我（依土地謄本）填寫好交由黃秉嘉帶回去請土地所有權人蓋章，黃秉嘉找誰蓋章我不清楚，是黃秉嘉拿回去蓋章再拿來的，從大高雄到 麗吉雅 ，一直在變更圖說、用地大小，所以等到83年10月28日『麗吉雅』廠房才申請建照，原本設計建造面寬7米92之廠房，但至83年底高雄市政府修正高雄市畸零地使用規則，規定工業區之土地須面臨路寬達10公尺始得建築，故將設計建造之廠房修改為面寬10米，並請黃秉嘉拿土地使用權同意書給被告鍾宏華蓋章，如果被告鍾宏華與告訴人甲○○之土地分別建築，被告鍾宏華之土地面臨路寬只有7米多，無法單獨建造廠房，告訴人甲○○之土地單獨建築，會造成鄰地即被告鍾宏華之土地成為畸零地，亦無法單獨建築，黃秉嘉拿被告鍾宏華，告訴人甲○○之土地來詢問我如何建造2棟廠房，我就分析2個土地要同時建造廠房，2個門牌號碼分開就可，我不知道為何後來更改只要蓋一棟廠房，我設計建築物廠房偏在一邊，該地建敝率可以蓋到百分之六十，當初我只有蓋建蔽率為百分之二十八點一，另一邊仍可申請建照等語．．．；另證人黃秉嘉於偵查中結證稱：麗吉雅公司申請案，我只與鍾宏華接洽，系爭土地使用權同意書是由鄭俊堂寫好，我轉拿給被告 鐘宏華 ，我有問過鍾宏華（是否已取得全部地主之同意），鍾宏華表示沒問題等語．．．且黃秉嘉嗣於本院審理時仍到庭證稱：當初本件廠房興建之事，我都是與鍾宏華接洽，因為廠方的設計需要經常討論且設計圖變更很多次，我都是與鍾宏華討論，他兒子 鍾昆良 很少，印象中我帶證件過去，若被告鍾宏華在家的話，應該是一次就蓋章完畢，且我不記得是由被告鍾宏華之子 蓋草 等語．．．按證人鄭俊堂、黃秉嘉2人與被告鍾宏華素無仇隙，應無自負偽證罪責而惡意構詞陷害被告之理，且證人2人之上開證詞互核大致相符，與告訴人甲○○之指訴及本院調查所得之前揭事證亦無不符，足信為真實。」可知訴外人鍾宏華確有偽造文書之行為，鍾宏華涉及以詐欺方法，對重要事項提供不正確資料，致使被告陷於錯誤下，取得被告核發之建造執照及使用執照之違法無效情節，確實有據。
2、又臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）92年度上訴字第1479號刑事判決略以：「惟本件經本院發文至高雄市政府工務局函詢有關本案系爭高雄市○○區○○段3小段328之4地號土地得否單獨申請建造執照一節，業經該局以93年2月25日高市工務建字第0930004280號函為說明．．
．另被告93年5月27日高市工務建字第0930014670號函．
．．可知因328地號土地已併與被告及鍾昆良所有之328、348之6地號申請使用執照，而致無法單獨申請建造執照。
．．．，詳酌前揭證人鄭俊堂之證詞，因被鍾宏華之土地面臨路寬只有7米多，無法單獨建造廠房，如告訴人甲○○之土地單獨建築，會造成被告鍾宏華之土地成為畸零地等語，可知，實則應高雄市政府修正高雄市畸零地使用規則的結果，告訴人甲○○所受之影響不大，反致被告鍾宏華非但無法單獨建築，且倘告訴人甲○○之土地如早一步建築，則會導致被告鍾宏華土地成為畸零地，亦無法單獨建築，因此，被告鍾宏華惟一解決之道即合併他人土地始得以順利取得建造執照。又觀之被告鍾宏華以麗吉雅名義申請建造廠房之建造執照而建築4層鋼骨造建築物一棟，告訴人甲○○或其兄弟並非麗吉雅之股東，亦未參與經營，且就被告鍾宏華利用告訴人甲○○之2筆土地（2筆面積約為566平方公尺）亦未見被告鍾宏華支付任何代價給告訴人兄弟，況且，倘告訴人甲○○兄弟確曾同意與被告鍾宏華共同申請建造執照，然因涉及二方土地利用比例或建敝率之影響，加以告訴人甲○○之2筆土地面積較被告鍾宏華之2筆土地為大，依常情，告訴人甲○○兄弟對於如何分配，如何合併等細節，必會加以關心計較，惟據證人鄭俊堂及證人黃秉嘉均證稱關於麗吉雅申請案，僅與被告鍾宏華接觸，並未曾與告訴人甲○○兄弟等接觸，而被告鍾宏華僅空言謂已經告訴人甲○○兄弟同意，至同意之絛件為何均未提及，亦未付諸書面，顯違常理，足見被告鍾宏華之辯稱，實難採信。」等語。觀之上開判決內容可知，鍾宏華確有偽造文書而謀取建造執照及使用執照之詐欺方法，對重要事項提供不正確資料之行為，足堪認定。
（二）依高雄地院91年度訴字第2168號刑事判決以：「被告（即上開受益行政處分之相對人鍾宏華，以下簡稱鍾宏華）並不否認其未曾親自向告訴人（即原告甲○○，以下簡稱甲○○）徵詢系爭土地使用權同意書之內容一情，核與告訴人 鐘信華 之指訴相符，是堪信為真實。至被告鍾宏華於本院審理時雖辯稱：本件土地使用權同意書雖未經告訴人甲○○同意，但有經過系爭2筆土地之實際持份人 鍾仁華 、 鍾禮華 之同意云云（見本院92年6月5日審判筆錄），惟其於本院調查中係供稱：系爭土地使用權同意書，都是我親自與鍾禮華接洽，沒有與鍾仁華接洽云云．．．，前後供述已有不一。且查，證人鍾仁華、鍾禮華均已到庭否認此情，證人鍾仁華證稱：自始至終被告沒有問過我的意見，我也不知道有土地使用權同意書的事，第一次由甲○○處理出售部分土地予勇軒有限公司時（按指同小段328之5、328之3地號），當時我不知道，後來第二次要賣土地給勇軒（指同小段328之4、346之1地號），有包括我的持份，我與鍾禮華都同意出售，這次我們也是要經過甲○○的同意，因為地是登記他的名義，可是事後才知道我們的地已經被被告鍾宏華拿去申請等語，證人鍾禮華亦證稱：最初龍華段3小段328地號土地是我父親留下，登記在甲○○名下，實際上我們兄弟5人都有權利，後來88年間我有同意要賣給勇軒有限公司，在很久之前我兄弟有問我是否要賣地，當時我說沒有要賣，被告鍾宏華並沒有來和我接洽要買地或賣地的事情等語．．．。」鍾宏華既已自白，又有證人鍾禮華及鍾仁華之證詞加以佐證，益證鍾宏華確有偽造文書之情事。
（三）另依高雄高分院92年度上訴字第1479號刑事判決略以：「被告鍾宏華於83年間，利用機會盜蓋告訴人甲○○之印章於土地使用權同意書上而偽造土地使用權同意書之私文書，偽造完成後，竟利用不知情之黃秉嘉轉交給鄭俊堂，由鄭俊堂持偽造之土地使用權同意書及相關資料文件行使向高雄市政府工務局申請『麗吉雅公司』之建造執照，該工務局承辦人員就該些文件僅做形式審查是否與規定相符，對於是否真實並未做實質上之調查，致使該承辦人員在其職務上掌管之建造執照審查表上對於土地使用權同意書是否齊全一欄，於審查結果註明為『符合』高雄市政府工務局因而於84年7月3日核發『麗吉雅公司』之建造執照，足生損害於高雄市政府工務局對於建造執照核發之正確性及告訴人。又本件經原審法院向高雄市政府工務局調閱該申請建造執照之原件資料，亦經該局函覆檢送有關資料，其中有該土地使用權同意書、建造執照審查表等相關資料均在原審卷可憑。」本件被告並未就本件系爭行政處分所依據之事實為實質之調查認定，以致受鍾宏華以偽造文書之詐欺方法，對重要事項提供不正確資料之行為所誤導，而核發系爭建造執照及使用執照，確屬違法。
（四）另本件雖因起造人鍾宏華死亡，經最高法院96年度台上字第432號不受理判決，從而該刑事案件不生既判力，此係因法院對於提起自訴或公訴之案件，應先為形式上之審理，如經形式上審理後，認為欠缺訴訟之要件，即應為形式之判決，毋庸再為實體上之審理，故對於鍾宏華涉及偽造文書罪嫌之犯罪事實，因審理鍾宏華死亡，無法成為刑事犯罪之處罰主體，故判決不受理，並非表示鍾宏華無罪。惟揆諸上開說明，鐘宏華既有偽造之意圖及動機，且經檢察官起訴，嗣於一審程序中自白，又經其他證人證詞之調查佐證，迭經高雄地院及高分院一、二審之嚴格法定調查程序，而獲得毫無合理懷疑之心證，對起造人鍾宏華為有罪判決之諭知。上開刑事第一、二審刑事判決對本件系爭建造執照及使用執照之行政處分之基礎事實，已詳盡調查，據此，可認定被告鍾宏華有盜蓋印文並行使該盜蓋印文之偽造文書行為，事證明確。況無論本件係盜刻或盜蓋，只要未得原告本人之同意，而於申請文件上蓋章，皆不影響其偽造行為之性質，最高法院40年台非字第22號及44年台上字第839號判例可資參照。從而，不問鍾宏華是盜刻或盜蓋，於實體上之認定仍可成立偽造文書之行為。綜上，被告既僅就該些文件為形式審查是否與規定相符，對於送審文件是否真實並未做實質上之調查，致使該承辦人員在其職務上掌管之建造執照審查表上對於土地使用權同意書是否齊全一欄，於審查結果註明為「符合」，被告因而於84年7月3日核發麗吉雅公司之建造執照，然司法機關之調查程序既十分繁複而詳盡，被告理應尊重，以符合憲法上權力相維之精神。
（五）按行政訴訟法第6條第1項及第2項分別規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」原告已於97年6月13日向被告請求確認系爭建造執照及使用執照無效，經被告於97年6月24日以高市工務建字第0970017957號函復原告，已踐行上開程序。且原告所有坐落高雄市○○區○○段3小段328、328-4地號、328-6地號土地，因遭鍾宏華於「土地使用同意書」上盜蓋原告甲○○印章，致被告陷於錯誤，而核發系爭建造執照及使用執照，致使該地號無法單獨建築與出售，原告即有確認之法律上利益。
（六）按「行政處分之無效，行政機關得依職權確認之。行政處分之相對人或利害關係人有正當理由請求確認行政處分無效時，處分機關應確認其為有效或無效。」又行政程序法第111條第7款明定「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形，而該款所謂「具有重大明顯之瑕疵」，應指行政處分內容有一望而知，顯屬具有重大瑕疵者為言。再以行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘已達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否並無懷疑，則該等行政處分即屬無效。系爭建造執照及使用執照，係訴外人鍾宏華偽造文書而取得，鍾宏華涉及以詐欺方法，對重要事項提供不正確資料，致使被告陷於錯誤，核發系爭建造執照及使用執照，則行政處分之瑕疵倘已達到重大、明顯之程度，系爭建造執照及使用執照應屬無效等情。並聲明求為判決確認系爭建造執照及使用執照均屬無效。
三、被告則以：按行政處分之無效，必須有行政程序法第111條各款情形之一，始足當之。本件原處分並無行政程序法第111條各款之無效事由，故原處分並非無效，原告所請，並無理由。又原告所主張之刑事判決，因三審時起造人鍾宏華死亡，最高法院將原判決撤銷，諭知不受理，原告主張偽造土地使用同意書部分，並未經法院確定判決，且原告與起造人有親屬關係，印信係遭盜蓋而非盜刻，故無法認定該土地使用同意書即屬偽造，且原告如對土地遭他人占用有所不服，亦得循民事途徑解決，故本件原處分既無行政程序法第111條各款無效事由，原告請求確認原處分無效，與法無據等語。乃聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有系爭土地登記第二類謄本、系爭建造執照及使用執照等附卷可稽，洵堪認定。茲兩造之爭點厥為被告核發系爭建造執照及使用執照，是否有行政程序法第111條第7款規定「其他具有重大明顯瑕疵」之事由，而屬無效之行政處分？經查：
（一）按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：．．．七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」為行政程序法第111條第7款所明定。無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。則依前揭行政程序法第111條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形，而該款所謂「具有重大明顯之瑕疵」，應指行政處分內容有一望而知，顯屬具有重大瑕疵者而言。則倘無行政程序法第111條第1款至第6款例示規定及同條第7款概括規定之「一望而知具有重大瑕疵」情形，縱有處分違法情事，亦應屬撤銷訴訟範疇而不應提起確認行政處分無效之訴。是行政處分具有重大明顯之瑕疵者，無效，固為前揭行政程序法第111條第7款所明定，惟行政機關作成行政處分，茍已具備行政處分之外形，亦必該行政處分之瑕疵明顯而且重大者，始有否定其效力之必要。基此，行政處分是否具有重大明顯之瑕疵，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，亦即係以普通社會一般人一望即知其瑕疵而作為其判斷之標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，故行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，基於維持法安定性之必要，在行政機關予以廢止或撤銷前原則上仍應視為有效。故雖行政處分有瑕疵存在，惟倘該瑕疵並非重大且明顯而符合絕對無效之要件，充其量僅為行政處分是否違法，而應否撤銷之問題，要與私法上之法律行為違法，原則上應歸於無效之情形不同。
（二）經查，原告係主張其所有系爭3筆土地遭麗吉雅公司代表人鍾宏華於土地使用同意書上盜蓋印章，使被告陷於錯誤，而核發系爭建造執照及使用執照，致原告無法單獨申請建築執照及使用執照，有被告93年5月27日高市工建字第
0930014670號函附卷可稽，為兩造所不爭。則原告主張其為系爭建造執照及使用執照之法律上利害關係人而有對之提起確認訴訟之訴訟權能，固屬可採。又原告雖以前詞爭執系爭建造執照及使用執照係實際申請人麗吉雅公司代表人鍾宏華偽造文書，以詐欺方法對重要事項提供不正確資料，系爭建造執照及使用執照依法應屬無效云云。惟觀之系爭建造執照及使用執照，其核發執照之處分內容，機關、起造人姓名、基地坐落、准予時間等事項暨被告建照地號附表，均有詳細記載，並無行政程序法第111條第7款所稱在內容上有一望而知，顯屬具有重大瑕疵之情形。
（三）又高雄高分院92年度上訴字第1479號刑事判決撤銷原高雄地院91年度訴字第2168號刑事判決，然猶認訴外人鍾宏華盜蓋印章於土地使用權同意書上，加以偽造土地使用權同意書，並利用不知情之黃秉嘉轉交給鄭俊堂加以行使向被告申請核發建築執照，工務局承辦人員僅做形式審查，而將不實之事項登載於職務上掌管之建造執照審查表上，據而核發建造執照，足生損害被告對於建造執照核發之正確性及本件原告為由，認定鍾宏華行使偽造文書罪及使公務員登載不實罪。惟上開高雄高分院判事判決，經訴外人鍾宏華上訴第三審，鍾宏華於上訴後之95年11月16日死亡，最高法院乃將原二審判決撤銷，另為公訴不受理判決在案，並有高雄高分院92年度上訴字第1479號刑事判決、最高法院96年度台上字第433號判決附卷可憑。是上開高雄高分院92年度上訴字第1479號刑事判決並無實體確定力，被告尚無從憑此認定訴外人鍾宏華之犯罪事實。況縱「鍾宏華偽造土地使用權同意書，並利用不知情之黃秉嘉轉交給鄭俊堂加以行使向被告申請核發建築執照」一情屬實，然申請核發系爭建造執照及使用執照所須具備之土地使用同意書上關於原告之印文係屬真正，僅係盜蓋，則依被告僅是就文書外形為形式審查之職權，依一般人之識別能力實無從判斷其有偽造之情，則被告據以核發之系爭建造執照及使用執照，自無所謂一般人一望即知之重大明顯瑕疵情形。系爭建造執照及使用執照既無行政程序法第111條第7款規定重大明顯瑕疵之情事，則縱鍾宏華盜蓋印章於土地使用權同意書上，加以偽造土地使用權同意書，並利用不知情之黃秉嘉轉交給鄭俊堂加以行使向被告申請核發系爭建造執照及使用執照，亦僅為原處分是否有違法而無應予撤銷之瑕疵，並非當然無效。原告訴請確認爭執系爭建造執照及使用執照應屬無效云云，即乏所據。
五、綜上所述，原告之主張並無可採，其訴請確認被告所核發84年7月3日(84)高市工建築字第00848號建造執照及86年7月26日（86）高市工建築使字第00873號使用執照均屬無效，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年5月12日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官楊惠欽
法官林勇奮法官蘇秋津以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國98年5月12日
書記官洪美智