裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第2174號刑事判決
裁判日期：民國95年01月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第2174號上訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
(另案在台北看守所羈押中)上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度易字第620號，中華民國94年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第2398號），提起上訴，及移送本院併辦(同署94年度毒偵字第5612號、6693號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（驗前總毛重捌叁點零陸公克，包裝塑膠袋總重約貳點柒貳公克，驗後總毛重捌貳點捌柒公克）、第二級毒品甲基安非他命參拾柒包(驗前總毛重八五八點四七公克，包裝塑膠袋總重約三十四點二五公克，驗後總毛重八五八點三四公克）均沒收銷燬。扣案之安非他命吸食器壹個、電子磅秤參台、分裝袋參包均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國九十年間，因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑四月確定，並於九十四年六月二十八日易科罰金執行完畢，另於九十三年間，因施用毒品案件，經原審法院以九十三年毒聲字第一五一八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十三年十月二十五日以九十三年度毒偵字第四二九六號為不起訴處分確定，並於九十三年十月二十七日釋放。詎其仍不知悔改，於前揭觀察勒戒釋放後五年內，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十三年十二月底、九十四年一月初某日起至九十四年九月二十一日凌晨某時止，連續在台北市○○○路○○○號九樓之十二住處、台北縣永和市○○路○○○號8樓，以將甲基安非他命置於玻璃瓶內用火燒烤成煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為「安非他命」）多次。嗣分別於下列時、地為警查獲：⑴九十四年一月二十六日晚上十時二十分許，在台北縣板橋市○○路○○○號前，並扣得其所有供己施用之第二級毒品甲基安非他命四包（毛重八三點零六公克）；⑵九十四年一月二十九日晚上十一時四十分許，在台北縣三重市○○街九八之一號六樓；⑶九十四年五月六日零時四十分，在台北縣板橋市○○街○巷○號百麗旅館五０二室，並扣得其所有供己施用安非他命所用之甲基安非他命三十七包(毛重八五八點四七公克)、安非他命吸食器一個、電子磅秤三台、分裝袋三包；⑷九十四年九月二十一日十八時四十分，在中山高速公路大業隧道南下入口處。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，且其於上揭九十四年一月二十六日、九十四年一月二十九日、九十四年五月六日、九十四年九月二十一日為警查獲時所採取之尿液，分別經送請台灣檢驗科技股份有限公司、瑞芳醫事檢驗所檢驗結果，甲基安非他命呈陽性反應，有該公司九十四年三月七日報告編號CH/2005/20775號、九十四年三月七日報告編號CH/2005/20745號、九十四年五月二十四日報告編號CH/2005/50386號濫用藥物尿液檢驗報告、同所九十四年十月十三日檢驗報告單各一紙附卷可稽，且被告於上揭九十四年一月二十六日、九十四年五月六日為警查獲時，有晶體四包、三十七包扣案可資佐證，而該晶體經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均係甲基安非他命（前者驗前總毛重八三點零六公克，包裝塑膠袋總重約二點七二公克，驗後總毛重八二點八七公克；後者驗前總毛重八五八點四七公克，包裝塑膠袋總重約三十四點二五公克，驗後總毛重八五八點三四公克），有該局九十四年十月六日刑鑑字第0940136797號鑑定書、九十四年八月十日刑鑑字第0940073812號鑑定書各一紙附卷可稽，足徵被告前開自白與事實相符，應堪採信。另查人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之四三，安非他命則約為百分之五；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以九十三年五月四日調科壹字第09362413980號函釋明在案。足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本件被告之尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命，且依上開內政部警政署刑事警察局鑑定書所載，被告所持有之上開晶體係甲基安非他命，亦足徵被告於上揭時、地所施用之毒品係甲基安非他命，公訴意旨認被告係施用安非他命，顯係誤解，附此敘明。又被告於九十三年間，因施用毒品案件，經原審法院以九十三年毒聲字第一五一八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十三年十月二十五日以九十三年度毒偵字第四二九六號為不起訴處分確定，並於九十三年十月二十七日釋放，有本院被告前案紀錄表及前揭不起訴處分書各一件附卷可憑，是被告顯係於觀察勒戒釋放後五年以內再施用第二級毒品甲基安非他命。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，不得持有、施用，被告竟持之以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用甲基安非他命犯行，時間緊接、手法及罪名均同，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應論以一罪，並加重其刑。其先後多次持有甲基安非他命，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後，進而施用，其多次持有甲基安非他命之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又公訴人起訴事實雖未敘及被告於九十三年十二月底或九十四年一月初某日起至九十四年一月二十六日為警採尿前九十六小時之某時前止、自九十四年一月二十六日為警採尿前九十六小時之某時後起至九十四年九月二十一日止施用第二級毒品之犯行，惟該等事實與公訴人起訴之犯罪事實具連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，自在本院所得審理之範圍，併此敘明。再被告曾於九十年間，因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑四月確定，並於九十四年六月二十八日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表一件可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法遞加重其刑。原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，查原審漏未審及被告於九十四年五月六日零時四十分，在台北縣板橋市○○街○巷○號百麗旅館五０二室，為警查獲其施用安非他命及其所有供己施用安非他命所用之甲基安非他命三十七包(毛重八五八點四七公克)、安非他命吸食器一個、電子磅秤三台、分裝袋三包之事實，自有不當，檢察官執此提起上訴，為有理由，原判決應予撤銷改判。爰審酌被告經觀察勒戒後仍再犯相同罪行，顯見意志不堅，惟念其犯罪係戕害自身，尚未害及他人，所犯情節非重，及犯罪後於本院審理時承認犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又扣案之第二級毒品甲基安非他命四包（驗前總毛重八三點零六公克，包裝塑膠袋總重約二點七二公克，驗後總毛重八二點八七公克）、第二級毒品甲基安非他命參拾柒包(驗前總毛重八五八點四七公克，包裝塑膠袋總重約三十四點二五公克，驗後總毛重八五八點三四公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收併銷燬之。鑑定耗損之甲基安非他命晶體既已滅失，自無庸宣告沒收。扣案之安非他命吸食器一個、電子磅秤三台、分裝袋三包，均係被告所有供己施用安非他命所用之物，均依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國95年1月19日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官張正亞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭信昱中華民國95年1月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第1級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處三年以下有期徒刑。