裁判字號：最高法院89年台上字第2528號刑事判決
裁判日期：民國89年05月05日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二五二八號
上訴人甲○○右上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年一月二十八日第二審更審判決（八十六年度重上更㈢字第七二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十年度偵字第七六四五號、第八五一七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：檢察官第二審之上訴，僅限於台灣士林地方法院檢察署八十一年度偵字第四七一二號移送併辦部分，並未及於上訴人竊取 賴振興 所有車牌號碼000－0000號小客車未遂部分，上開竊取賴振興所有小客車未遂部分，經第一審判決論處罪刑後，檢察官及上訴人均未提起第二審上訴，即告確定，本次原審更審判決，竟予撤銷改判，恐有失察云云。惟查我國刑事訴訟法，第二審係採覆審制，不應單就第二審上訴意旨為其審理之範圍，凡與第一審判決之事實有實質上或裁判上一罪關係者，不論有無上訴，第二審法院均應予以審判，故第二審審理結果，縱認第二審上訴為無理由，而第一審判決確係不當或違法者，仍應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，將第一審判決撤銷，另為適當之判決。本件上訴人被訴竊盜部分，第一審判決認上訴人夥同錢慶祖（業經判決論處罪刑確定）携帶角尺、固定鉗、十字起子等兇器及手套於民國八十年九月二十六日晚上，在台北市建國高架橋下停車場，共同著手竊取000－0000號箱型車，尚未得手，為警當場查獲，乃論處上訴人共同携帶兇器竊盜未遂，累犯罪刑，判決後，上訴人雖未上訴，檢察官則依法提起第二審上訴，其上訴意旨略以：上訴人尚於七十九年八月二十六日起至七十九年十二月二十五日止，連續在台北市竊取如台灣士林地方法院檢察署八十一年度偵字第四七一二號偵查卷內所示之自用小客車，與本件竊取000－0000號箱型車之事實間，有連續犯之裁判上一罪關係，第一審判決未及一併審判云云。並將上開八十一年度偵字第四七一二號偵查卷證，送請原審一併審判。原審本次更審審理結果，認上開移送併辦部分，尚屬不能證明犯罪，檢察官第二審上訴雖無理由，但第一審判決漏未適用竊盜犯贓物犯保安處分條例第七條，且第一審判決既於理由欄內說明應將行竊工具即角尺、固定鉗、十字起子及手套宣告沒收，主文欄內卻漏未諭知沒收，第一審判決既有上揭可議，乃適用刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段規定，將第一審判決關於上訴人竊盜部分撤銷，改判仍依刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款及其他相關法律，論處上訴人共同携帶兇器竊盜未遂，累犯罪刑（處有期徒刑九月）。上訴人上訴意旨，指檢察官第二審上訴範圍，僅限於前揭八十一年度偵字第四七一二號移送併辦部分，第一審判決部分，檢察官及上訴人均未上訴，業已確定，第二審不得予以撤銷改判云云，顯屬對於第二審上訴判決之誤解，仍非適法之第三審上訴理由。依上開說明，本件上訴殊難認已具備得為上訴第三審之形式要件，為違背法律上之程式，應予駁回。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年五月五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官黃一鑫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月十日