裁判字號：最高法院89年台再字第37號民事判決
裁判日期：民國89年05月05日
裁判案由：確認派下權存在
最高法院民事判決八十九年度台再字第三七號
再審原告午○○
未○○辛○○癸○○宇○○宙○○地○○Ｂ○○甲○○ 王聯隣 再審被告玄○○
申○○Ａ○○巳○○丁○○
酉○乙○○丙○○戊○○戌○○亥○○子○○辰○○壬○○丑○○卯○○寅○○庚○○己○○天○○黃○○右當事人間請求確認派下權存在事件，再審原告對於中華民國八十八年十月十四日本院判決（八十八年度台上字第二三六六號），提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由本件再審原告對於本院八十八年度台上字第二三六六號確定判決（以下簡稱原確定判決）以有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定之情形，提起再審之訴，係以：本院再審被告主張兩造之先祖 王開董 有國草、國珠、國擇、國達四子，該四房各有子孫，至第三代時，在清朝咸豐四年十一月即立𨷺分書，依此𨷺分書所載：「荒埔壙地未成田園者，本為公業，或有成田園者，永作四房公業」。足見在咸豐四年間分產時即有祭祀公業存在，並提出該咸豐四年十一月之𨷺分書為證。而從未主張本件祭祀公業 王運山 係於咸豐八年十月第四房 王國達 之孫王運山、 王運會 、 王運品 、 王運主 、 王運白 、 王運軍 等六人於分產時所設立。詎前訴訟程序第二審判決（台灣高等法院台中分院八十五年度重上字第五二號下稱原第二審判決），既認再審被告之前開主張為無足採，竟未為其敗訴之判決，反援用再審被告從未主張之前開事實，而為再審被告勝訴之判決，其判決顯有違反民事訴訟法第三百八十八條就再審被告所未提出之事實及證據予以斟酌之規定，有認作主張之違法情形，原確定判決竟認原第二審判決並不違背法令；原確定判決適用法規顯有錯誤等語，為其論據。
按第三審為法律審，其所為判決，以第二審判決所確定之事實為基礎，故民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，對第三審判決而言，應以該判決依據第二審判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限（本院七十一年台再字第三○號判例參照）。查本件原第二審判決認定依清咸豐四年十一月所立𨷺分書，將家產依第二代之四房分為四份，依此𨷺分書所載：「荒埔壙地未成田園者，本為公業，或有成田園者，永作四房公業。」參以再審原告所提咸豐八年十月間所立之𨷺分書載稱：「立𨷺分書字六大房王運山、王運會、王運品、王運主同 侄忠賓 、 忠與 等人將祖父自置所有四房公憑𨷺份應得竹圍仔厝宅併番仔藔庄溪內后庄溪坎頂田業荒埔一切按六房頭均分，另抽起竹圍仔田五分八厘零以為生養贍之資，後為葬祭之儀，仍番租抽起抵還長房之數，餘皆從公均分。」等語，可知咸豐八年十月間之𨷺分書，係緣自上揭咸豐四年十一月𨷺分書分與第四房王國達之部分，而由王國達之六大房即王運山、王運白（由其子 王忠賓 代表立𨷺分書）、王運軍（由其子王忠與代表立𨷺分書）、王運會、王運品、王運主等再就該部分之財產為分產之約定，同時約定先抽出「竹圍仔田五分八厘零，以為生養贍之資，後為葬祭之儀，仍番租抽起抵還長房之數」，該咸豐八年十月所立𨷺書之長房即為王運山，王運山有二子 王映 、 王金秋 ，之後即告絕嗣，為兩造所不爭議，復因年代距今已百餘年前，斯時並無戶籍謄本，無從知悉王映、王金秋是否早於咸豐八年十月立𨷺分前死亡，由該咸豐八年十月之𨷺分書已明載：「另抽起竹圍仔田五分八厘零，以為生養贍之資，後為葬祭之儀，仍番租，抽起抵還長房（即王運山）之數」等語，符合台灣民事習慣報告第七一八頁所載：「在享祀人生前設立之公業，多係先抽出一定之財產，為其尊長之贍養費，待其死後，始將之組成為公業之財產，此方法可謂為附始期之公業成立」之型式，蓋𨷺分書設立時，立𨷺分書人王運山、王運會、王運品、王運主等之母林氏尚健在，並在𨷺分書上在場見證，故該抽起竹圍仔田五分八厘零，以為立𨷺分書人尊長即其等母親生養之資，該𨷺分書之竹圍仔即大肚中堡鴨母藔竹圍仔庄，且由 王火 於大正二年三月二日寄留於台中廳大肚中堡鴨母藔庄土名鴨母藔三十三番地之戶籍謄本，可知該咸豐八年十月間之𨷺分書所抽出之竹圍仔田五分八厘，即為本件祭祀公業王運山之祭產，因王運山死後絕嗣，由其餘五房（其中王運會傳至 王兆基 後即絕嗣；另王運品傳至 王江 心後亦絕嗣，只賸下王運白、王運軍、王運主等三房有男性子孫）將之組成為公業之財產，兩造分別為王運白、王運軍、王運主等之後裔男性子孫，就系爭祭祀公業王運山均享有派下權。再審原告竟否認再審被告為系爭公業之派下，再審被告請求確認其就系爭祭祀公業之派下權存在，應予准許。再審被告既係系爭祭祀公業王運山之派下，該派下員大會推舉再審原告未○○為管理人時，未通知再審被告等派下參加，則派下員大會推舉再審原告未○○為管理人時，並未獲得全體派下員之同意，自屬違背民法第八百二十八條第二項之規定，應屬無效，則再審被告訴請確認未○○就祭祀公業王運山之管理權不存在，及塗銷該管理者之變更登記，自屬有據，應予准許，因而將第一審所為再審被告該部分之敗訴判決廢棄，改判如其聲明。原確定判決以法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，原第二審判決依調查證據而為辯論之結果，認定兩造均為系爭公業之派下員，進而為再審原告不利之判決，經核並無違背法令，乃駁回其上訴，自無適用法規顯有錯誤可言。再審原告提起本件再審之訴，請求廢棄原確定判決，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年五月五日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官劉福聲法官黃秀得法官陳重瑜右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月十六日