裁判字號：最高法院89年台上字第2531號刑事判決
裁判日期：民國89年05月05日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二五三一號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
乙○○右二人共同選任辯護人 陳武璋 律師被告甲○○右上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年二月十二日第二審更審判決（八十六年度少上更㈠字第二七六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度少偵字第一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、乙○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決關於上訴人丙○○、乙○○部分，認丙○○、乙○○與顏○志、何○材等人，基於殺死周○良之犯意聯絡，於民國八十三年十月十一日晚上十時許，在台中縣○○鎮○○路○○○巷口，由何○材持西瓜刀往周○良左腋下猛砍一刀後，四人即騎機車逃逸，周○良被砍殺後，因外傷性休克死亡等情，因而撤銷第一審諭知丙○○、乙○○均無罪之判決，改判論處丙○○、乙○○共同殺人，各處有期徒刑十年之罪刑；又關於被告甲○○部分，以公訴意旨略稱：甲○○明知西瓜刀是借予何○材等人犯罪之用，仍出資購買交付使用，認甲○○亦涉犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌等語，惟經審理結果，認甲○○犯罪不能證明，因而維持第一審諭知甲○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固均非無見。
惟查：㈠刑法之共同正犯，除同謀犯僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件外，一般共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，共犯相互間，若有共同實施犯罪行為之意思，雖祇分擔一部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責，惟其所為之一部行為，須為構成犯罪事實之內容，始有分擔實施可言；次按殺人罪，係以向被害人實施殺害為構成犯罪內容之行為，如於他人殺人之際，事前並無犯意聯絡，僅知情而在場，並未直接參與殺人之一部分行為，不能認為分擔殺人之部分工作而依共同正犯論罪。本件依原判決記載之事實，何○材遍尋「 阿呆 」無着後，曾表示隨便找一個目標下手，當時丙○○、乙○○未置可否，並未反對亦無意見（原判決正本第三頁第十行、第十一行、第五頁最末行），如果無訛，丙○○、乙○○若僅「未置可否」、「未反對」及「無意見」，是否即得推斷其等與何○材之殺人犯意已有默示之合致﹖非無研求之餘地；又依卷內資料觀之，何○材殺害被害人之際，係由顏○志騎機車附載，而當時丙○○騎另一輛機車附載乙○○，與顏○志之機車似有相當之距離，何○材殺害被害人時，丙○○、乙○○似未參與任何殺人之部分行為，原判決於理由欄載稱丙○○、乙○○與何○材、顏○志分擔本件殺人行為而論以共同正犯，尚嫌率斷。㈡原判決於理由欄載稱何○材提議要隨便找一個人下手砍殺時，丙○○、乙○○不僅未反對，且以行動附和（原判決正本第六頁第十四行）；就丙○○、乙○○如何以行動附和﹖其附和之行為，如何係實施殺人犯罪構成要件之部分行為﹖原判決未說明其認定之理由，殊屬違誤。㈢顏○志於警訊供稱：「找不到何○材要找的人，我便對何○材等人說隨便找一個人殺一殺」（清警刑字第一五八七八號警卷第二頁反面），於台灣台中地方法院少年法庭八十三年度少調字第二五二七號少年事件調查時亦供稱：「向丙○○說隨便找人砍，是我喝了酒亂說的」（第九十九頁反面）；如果無訛，似係顏○志提議並告知丙○○隨便找人砍殺，原判決謂係何○材提議，實情究竟如何﹖尤待深入究明。㈣何○材於台灣台中地方法院少年法庭調查時供稱：「他們（指丙○○、乙○○）不知道我要殺人」（八十三年度少調字第二五二七號卷第八十三頁反面）；上引有利於丙○○、乙○○之證據，何以不足採﹖原判決未說明其理由，殊有理由不備之違法。㈤依原判決認定之事實，本件肇因於楊○貿（起訴書誤寫為楊○茂）被綽號「阿呆」毆打，何○材等人獲悉後，亟思代為報復，由楊○貿、顏○志向被告甲○○借刀，甲○○遂代購西瓜刀二把並藏於沙鹿高工側門附近之草叢中，再由顏○志等人前往拿取，然當晚却遍尋「阿呆」無着，何○材怒火中燒，乃起意隨便找一個目標下手，以洩心中之忿云云；若係何○材提議隨便找一個目標下手，其所稱之「下手」，究何所指﹖又上述顏○志所稱之「殺一殺」，又何所指﹖此與丙○○、乙○○若應負共同正犯刑責時，應負之責任範圍，至有關係，有深入究明之必要。㈥顏○志於警訊供稱：「甲○○知道我們向他借西瓜刀是要作案；當晚甲○○於沙鹿高工旁親自將該二把行兇之西瓜刀拿給我們；我有告訴甲○○說是要準備拿來與沙鹿高工的人械鬥用的」（同上警卷第三頁正反面、第五頁正反面）；乙○○供稱：「何○材向甲○○借西瓜刀時，有向甲○○表示要尋仇用的」（同上警卷第八頁）；丙○○供稱：「甲○○知道我們四人要找沙鹿高工一位不知名的學生報仇，所以拿兩把西瓜刀給我們使用」（同上卷第十頁）；甲○○於警訊亦供稱：「他們向我借刀時，是告訴我說要到沙鹿高工與人械鬥用的；同學有難拔刀相助，所以才會花錢買西瓜刀供他們使用」（同上卷第十三頁正反面）；如果其等所稱以西瓜刀械鬥、尋仇、拔刀相助係殺人行為，則何○材、顏○志、丙○○、乙○○等人共謀預備殺害「阿呆」之計劃，甲○○事先知情並積極提供行兇用之西瓜刀二把，能否謂非預備殺人之共犯或幫助犯﹖尤待深入審認。原判決就甲○○部分，置上引不利於該被告之證據於不顧，遽予維持第一審諭知該被告無罪之判決，並駁回檢察官在第二審之上訴，亦嫌率斷。應認原判決關於丙○○、乙○○、甲○○部分仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年五月五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官黃一鑫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月十日Ｑ