裁判字號：最高法院89年台上字第1051號民事判決
裁判日期：民國89年05月05日
裁判案由：清償債務等
最高法院民事判決八十九年度台上字第一○五一號
上訴人丁○○被上訴人乙○○○
甲○○丙○○○右當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月二十一日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十七年度上更㈠字第一四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人主張：被上訴人明知兩造間抵押債權新台幣（下同）六百萬元存在，並早經判決確定在案，竟提起確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記之訴，並據以聲請停止拍賣抵押物執行程序，顯然違反誠信原則，不法侵害伊之權利，致伊抵押債權本息共八百八十五萬元未能即時受償，而受有一百二十六萬元之利息損失等情，爰求為命被上訴人連帶如數給付之判決（上訴人請求金額原為三百萬元，嗣於第一審訴訟程序中減縮為一百二十六萬元）。
被上訴人則以：伊因認兩造間之抵押權仍有爭執，始對上訴人提起確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記之訴，並據以聲請法院准供擔保停止執行，自無不法侵害上訴人權利之可言。況上訴人不僅未能舉證證明其因而受有損害，且其於執行程序中亦可就停止執行後之遲延利息一併受償，亦未受有系爭利息之損害。至於伊指定七百九十五萬餘元抵充台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）八十四年度執字第四八一七號之執行債務，則因伊有指定清償何筆債務之權利，難認係不正當或不合法之侵權行為等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，係以：被上訴人之被繼承人周石鵬及被上訴人乙○○○、丙○○○，曾於八十二年間訴請塗銷抵押權登記，並於八十三年八月二十六日經最高法院判決其敗訴確定在案，是以被上訴人應已知悉該抵押債權存在。乃其嗣於上訴人聲請法院拍賣抵押物執行程序中，提起確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記之訴，並據以聲請法院准供擔保停止執行，且其訴亦經法院判決敗訴確定，足見被上訴人顯係欲藉明知不可能勝訴之訴訟阻礙上訴人之債權獲償，故而上訴人主張被上訴人上開提起訴訟，聲請停止執行，不法侵害其權利，自堪採取。惟按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，查上訴人主張其受有利息之損害，為被上訴人所否認，雖上訴人提出利息收據、定存單及扣繳憑單等件，證明其抵押債權因被上訴人提起上開訴訟無法受償，致須支付貸款利息，或無法取得定期存款利息，但依上開利息收據所載之付息日，上訴人所付之利息顯與被上訴人提起訴訟無關，且其所提定存單及扣繳憑單，亦不足以作為八十四年以後有以定期存款方式取得利息之習慣或計劃之認定依據，此外，上訴人復未能舉其他證據證明其因被上訴人提起前揭訴訟，聲請停止執行而受有貸款利息支出或未取得定期存款利息之損害，其主張受有利息之損害，即不足採。至於被上訴人指定七百九十五萬餘元抵充上開四八一七號之執行債務，因該債務之本金與高雄地院八十四年度執字第四四二號之執行債務本金係屬同一，況二者債務縱認不同，被上訴人亦有指定抵充之權，自難認係不正當或不合法之侵權行為。從而，上訴人請求被上訴人連帶賠償其利息損害一百二十六萬元，即屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查高雄地院八十四年度執字第四四二號拍賣抵押物之執行程序，係於八十四年二月七日因被上訴人提起確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記訴訟，聲請法院准供擔保而停止，似為兩造所不爭（見一審卷四九頁背面、一二○頁背面），且依卷附之高雄地院判決確定證明書（見一審卷六二頁），被上訴人所提上開訴訟，亦於八十四年十月十三日始判決確定，而上訴人提出之銀行放款利息收據（見原審卷一六四至一六六頁），其付息日分別為八十二年六月七日、八十三年三月十二日、八十四年三月十三日，以及其向銀行借款所立之借據（見一審卷六六、六七頁），其借貸期間均在前揭訴訟判決確定前，由是以觀，能否謂上訴人於停止執行程序後，至被上訴人訴訟判決確定止，無利息之支出，即非無疑。倘上訴人於停止執行期間果有支付銀行利息，則其是否未因原審認定之被上訴人不法侵權行為而致受有損害，自非無再推求之餘地。乃原審以前揭情詞，認上訴人未受有損害，為其不利之判斷，即屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年五月五日
最高法院民事第一庭
審判長法官李錦豐
法官楊鼎章法官王茂修法官吳麗女法官陳碧玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月三十一日