裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3073號刑事判決
裁判日期：民國107年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3073號上訴人即被告 吳淂汯 選任辯護人 周建才 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴緝字第66號，中華民國107年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第11846號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳淂汯與 許詠淞 （所涉販賣第二級毒品未遂犯行，經原審以106年度訴字第792號判處有期徒刑3年10月確定）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得非法販賣與持有，竟與真實姓名、年籍不詳、綽號「 阿殺 」之成年男子，共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，約定由吳淂汯於民國106年4月10日某時許，以其所使用HTC廠牌行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡）之通訊軟體「遇見」中進入可供不特定人加入之「一代佳人【執子之手與子偕老】」網路聊天室中，以暱稱「淂汯」散布：「萬華急出甜1/13會亮的喔」、「萬華1/13吃了眼睛會亮喔，要的私密喔」等販賣毒品訊息，招攬不特定人與之交易，並由許詠淞、「阿殺」提供第二級毒品甲基安非他命，成交後朋分販毒所得牟利。嗣經新北市政府警察局永和分局警員 陳彥名 實施網路巡邏發現上開訊息，遂喬裝買家透過通訊軟體「遇見」、「LINE」與吳淂汯聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）1萬元之價格，購買半兩（起訴書原誤載為「1兩」，經檢察官當庭更正）之第二級毒品甲基安非他命，並相約於當日下午3時許，在新北市○○區○○路○○號之上格飯店201號房交易。吳淂汯不疑有他，旋即以上開HTC廠牌行動電話聯絡許詠淞所使用SAMSUNG廠牌行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡），由許詠淞以上開SAMSUNG廠牌行動電話聯繫「阿殺」至上址飯店附近，由許詠淞先向「阿殺」拿取第二級毒品甲基安非他命1包（重約半兩）後攜至上開房間門口，交付吳淂汯後將上開第二級毒品甲基安非他命1包轉交予警員陳彥名，並向吳淂汯收取警員陳彥名先行交付之價金新臺幣（下同）7,000元後，下樓將價金轉交予「阿殺」。嗣經喬裝買家之警員陳彥名確認許詠淞、吳淂汯所交付者確係第二級毒品甲基安非他命，隨即表明身分而當場查獲吳淂汯，許詠淞亦於上址飯店樓下遭埋伏之新北市政府警察局永和分局警員查獲而未遂，並扣得第二級毒品甲基安非他命2包（淨重共17.1343公克、驗餘淨重共17.1331公克）、吳淂汯之HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及許詠淞之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及與本案無關之吸食器1組，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告吳淂汯及其辯護人於本院準備程序及審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第77至78頁、第103頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均有證據能力。
（二）另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第77至78頁、第104至106頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告吳淂汯於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署106年度偵字第11846號卷〈下稱偵查卷〉第23至28頁、151至156頁、原審訴緝卷第151頁、本院卷第76頁、第108頁），核與證人即同案被告許詠淞於原審準備程序及審理中（見原審106年度訴字第792號卷第114頁、第179頁）、證人即員警陳彥名於偵查中結證之情節相符（見偵卷第189至191頁），並有員警陳彥名之職務報告1份、被告許詠淞、吳淂汯之自願受搜索同意書2紙、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、扣案毒品甲基安非他命照片3張、被告吳淂汯手機通訊軟體之對話畫面翻拍照片22張、原審106年度訴字第792號之106年12月5日勘驗筆錄1份在卷可稽（見偵卷第15至16頁、第57至59頁、第61至71頁、第113至115頁、第125至135頁、原審106年度訴字第792號卷第121至143頁），及白色或透明晶體2包、行動電話2支（各含門號0000000000號、0000000000號SIM卡1張））扣案可證。扣案之白色或透明晶體2包（合計毛重18.0059公克、合計淨重17.1343公克、取樣0.0012公克鑑驗用罄、合計驗餘淨重17.1331公克），經送鑑定後，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有臺北榮民總醫院106年6月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1紙存卷可憑（見偵卷第245頁）。
（二）又我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且甲基安非他命本無一定公定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估，而為機動性調整。其價格標準，自非一成不變。且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，也有差異，然所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸常情，一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰之風險。經查，警方喬裝買方以手機通訊軟體向被告吳淂汯詢問甲基安非他命之售價，被告吳淂汯回覆以「1/13（即1兩13,000元）」、「現在有漲半（兩）要1萬」、「整台17或18（即1兩17,000或18,000元）」等語（見偵卷第126頁），被告吳淂汯於警詢中亦供稱：伊毒品來源為 小強 （即許詠淞），伊想要賺錢，要給小強6,500元，其他都是伊跟小強一起分的等語（見偵卷第27頁），可見被告吳淂汯販賣第二級毒品，主觀上顯有營利之意圖。
（三）綜上所述，足認被告吳淂汯前揭任意性自白核與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告吳淂汯販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、法律適用
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。核被告吳淂汯所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其販賣甲基安非他命前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告吳淂汯與同案被告許詠淞、「阿殺」就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（二）次按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。本案被告吳淂汯已著手於販賣第二級毒品之實行，惟因買家為喬裝員警而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項減輕其刑。
（三）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告迭於警詢、偵查及原審、本院審理中均自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並依法遞減之。
（四）辯護人雖為被告吳淂汯辯稱略以：被告教育程度僅高中程度，家境不佳，父親去世後，母親再嫁，自國中畢業即自食其力獨立生活，本件案發時因遭人砍傷、無法工作，方受許詠淞慫恿參與販賣毒品犯行；被告犯下本案及另案之理由，係因各案發時被告因遭人砍傷受創甚重，短期內無法工作，而被告家境自幼清苦，亦無家人支持其生活，在無從維持最低基本生活要求之情況下，乃挺而走險參與販賣第二級毒品犯行，被告固係為個人利益而犯罪，然其動機係為求溫飽，而非追求物質之奢侈享受，未曾利用毒品販賣獲取龐大利益，且其犯行係屬未遂，對社會所生危害明顯低；被告警詢、偵訊均坦承犯行，積極配合相關程序，並對於自身之行為表達悔意，足認被告犯後態度良好，原審減輕後之刑度對於被告之犯罪情況而言，仍有情輕法重之情；被告販賣毒品數量微小，並未對社會秩序造成重大侵害或危險，縱科以最低刑度，客觀上仍足以引起一般人同情，請依刑法第59條予以酌減等語。然被告吳淂汯所犯販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金，被告經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑後，其最低度刑降為1年9月以上有期徒刑，已大幅降低，足使被告吳淂汯接受適當之刑罰制裁；衡以被告吳淂汯正值青壯，不思以正途獲取財物，所為助長毒品流通之嚴重不法行為，其情節並無顯可憫恕之處，綜合上開各情，本件無何科以最低刑度刑仍有情輕法重，顯可憫恕之情形，自不宜再依刑法第59條規定予以酌減其刑，是被告及其辯護人執前詞主張適用刑法第59條規定，自非有據。
四、駁回上訴之理由：
（一）原審以被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第25條第2項等規定，並審酌被告吳淂汯正值青壯，竟不思以正途獲取財物，既知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟與同案被告許詠淞、「阿殺」共同販售甲基安非他命牟利，所為助長毒品氾濫，殘害國人身心健康及社會治安，應予以非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段，高中畢業、未婚之家庭生活及智識程度，及其犯後始終坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑2年2月之刑。復說明：扣案之甲基安非他命2包（合計毛重18.0059公克、合計淨重17.1343公克、取樣0.0012公克鑑驗用罄、合計驗餘淨重17.1331公克），為本案查獲之第二級毒品，除鑑驗用罄之毒品業已滅失外，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬；另包裝上開第二級毒品之外包裝袋2個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬；扣案之HTC廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張）及SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及，為被告吳淂汯與同案被告許詠淞彼此聯絡販賣毒品所用之工具，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收；同案被告許詠淞業將被告吳淂汯所轉交之價金7,000元全數交給共犯「阿殺」，此據同案被告許詠淞於原審準備程序及審理中供承在卷，警員逮捕被告吳淂汯、許詠淞二人時，確未能查扣前揭犯罪所得即價金7,000元，堪認被告吳淂汯並未實際收得任何販毒價金，自無從宣告沒收此部分之犯罪所得；至扣案之吸食器1組及咖啡包5包（合計毛重69.6087公克、合計淨重62.4848公克、取樣0.5387公克鑑驗用罄、合計驗餘淨重61.9461公克，未檢出鴉片類、安非他命類、搖頭丸、大麻、愷他命及苯二氮平類等藥物，檢出成分咖啡因），無證據證明與被告吳淂汯本案販賣第二級毒品相關，爰不予宣告沒收。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。
（二）被告上訴意旨略以：被告應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用；被告自始坦承不諱，犯後態度良好，並無不能判處最低刑度即1年9月有期徒刑之理由，復觀本案被告之犯罪型態，共犯人數為2人，犯後態度為「坦承犯行」、「有悔意」，則於相同量刑因子下，其他法院所為裁判之平均刑度為1年9月（按：辯護人提出之量刑因子查詢結果僅2筆），原審判處有期徒刑2年2月，實有過重之嫌，不符比例及平等原則，亦無罪刑相當、處罰得宜可言，違反自由裁量之界限，有判決適用法則不當之違誤等語。
（三）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，倘認被告之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。被告所為難認有適用刑法第59條酌減其刑之理由，業經本院敘明如前，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審裁量職權之行使，並無不合。
（四）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審判決於量刑時，已審酌刑法第57條各款所列情形，並予以綜合考量，所為量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，與被告之罪責相當，並無不合；再司法院建制之量刑系統，係為統計分析法院對於同類型個案之量刑情形，供作法官審判量刑之參考，惟個案具體犯罪情狀有別，尚難據該量刑系統以輸入部分量刑因素查得之資料及他案量刑情形，即據以拘束法院對個案量刑裁量權之行使，或進而指摘法院之量刑或所定執行刑為違法。綜上，被告上訴意旨所指各情，經核均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張君如提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國107年12月27日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官何俏美法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國107年12月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。