裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第509號刑事判決
裁判日期：民國98年01月22日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(一)字第509號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○戊○○丁○○共同義務辯護人 吳麗雲 律師上列上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第2599號，中華民國94年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第20253號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○、戊○○、丁○○傷害暨妨害公務部分均撤銷。
甲○○、乙○○、戊○○、丁○○共同傷害人之身體，各處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之安全帽貳頂均沒收。
事實
一、甲○○、乙○○、戊○○、丁○○4人於民國92年11月3日晚間，在台北縣五股工業區某茶藝館飲酒均未達不能安全駕駛之程度，於同年月日晚上23時40分許，甲○○騎乘車號000-000號機車、丁○○騎乘車號000-000號機車、戊○○騎乘車號000-000號機車搭載乙○○，均由臺北縣五股鄉沿新莊市○○路欲右轉中原路方向行駛，行經臺北縣新莊市○○路與中原路口時，因不詳姓名年籍之計程車司機向其等按喇叭，引發甲○○不滿，先與該名司機發生口角，隨後4人欲圍毆該名司機。適有臺北縣政府警察局新莊分局刑事組組長丙○○駕駛外觀與小客車無異之車號00-0000號公務偵防車，正執行查察臺北縣新莊市○○路附近幫派案件之勤務，途經上址，目睹上情，唯恐發生事端，基於警察維持公共秩序之職責，搖下車窗，探詢了解。詎甲○○、丁○○、戊○○及乙○○4人中之1人以台語大聲斥喝丙○○「你看什麼！」，丙○○旋即下車出示警察人員服務證以表明身分，試圖勸阻而依法執行職務。未料甲○○、丁○○、戊○○及乙○○4人不聽制止，竟共同基於傷害、妨害公務之犯意聯絡，由其中
1人高喊「警察又怎樣，警察更好！」等語後，其等或持安全帽，或以徒手共同毆打丙○○之頭部、眼鼻、臉部、胸腹部等處。丙○○寡不敵眾，折回停於路中之公務偵防車，欲以SONY牌Z-18型門號0000000000號行動電話請求其他警員前來支援，甲○○、丁○○、戊○○及乙○○趁丙○○撥打電話不及將車門上鎖之際，乙○○打開公務偵防車副駕駛座車門進入車內，推打丙○○，戊○○持安全帽於左側前方猛力敲擊公務偵防車（毀損部分未據合法告訴），甲○○及丁○○則打開駕駛座車門，由丁○○撥掉丙○○手上的行動電話，合力將丙○○拖出車外，甲○○、丁○○、戊○○及乙○○等人仍持續或持安全帽或以徒手共同毆打丙○○，直至丙○○受傷倒地（並未陷於昏迷狀態），眾人始行離去。丙○○因此受有頭部外傷、臉部多處裂傷、頭皮擦傷、左眼挫傷並有結膜下出血及創傷性虹彩炎等傷害，而以強暴方式，妨害丙○○公務之執行。嗣因目擊者記下前開機車車號後，隨即報警處理，並將丙○○送醫急救，復循線依序查獲甲○○、乙○○、戊○○及丁○○等人，並於案發現場扣得白襯衫1件與乙○○所有供犯罪所用之安全帽2頂。
二、案經被害人丙○○訴由臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據），檢察官、上訴人即被告甲○○、乙○○、戊○○、丁○○及其選任辯護人均表示無意見（本院97年12月10日準備程序筆錄第5頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，本件認定事實所引用卷證所有證據，應認均具有證據能力，合先敘明。
二、訊據甲○○、乙○○、戊○○、丁○○等人對於上開時、地，因酒後不滿計程車司機按喇叭，甲○○先與計程車司機發生衝突，適為駕車經過該地之丙○○目睹，丙○○下車上前勸阻之際，其等或持安全帽，或以徒手共同毆打丙○○，並於丙○○不敵，折返車內欲打電話求救時，將丙○○拖出車外，持續或持安全帽或以徒手共同毆打，直至丙○○受傷不支倒地等事實固均坦承不諱，惟均矢口否認有妨害公務犯行，均辯稱：丙○○未出示警員證件，不知他為警員云云。
三、然查：
(一)上開事實，業經戊○○、丁○○於警詢中供述在卷，核與證人即告訴人丙○○、目擊證人 陳清涼 、 萬祖華 、 黃志宏 所為證述大致相符，並有甲○○等人之酒測值紙、丙○○受傷照片、現場相片、行政院衛生署臺北醫院診斷證明書等在卷可稽（偵卷第14、32、34至37、192、223頁、75至79、99至10
8、127之1、129至133頁、原審卷二第241至257頁、卷三第13至22、23至33、110至121頁）。
(二)按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，在於行為人下手加害之時，是否明知或預見足以致人於死。至於行為人之主觀犯意，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸如：行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是否意在取人性命等。被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非字第104號判例參照）。本件甲○○等人究係殺人或傷害之犯意，自應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部位、所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀以為判斷。查⑴甲○○、乙○○、戊○○、丁○○自始至終均否認有殺害丙○○之故意，佐以甲○○等人與丙○○素昧平生，亦無任何仇隙，純因丙○○駕車外出查案，目睹甲○○等人與不明計程車司機發生衝突，基於警察維護公共秩序之職責，下車表明警察身分（詳後述）並加勸阻後，方遭頓萌傷害犯意之甲○○等人，或持安全帽，或徒手圍毆所致。且衡諸常情，一般機車騎士為避免機車遺失或拋錨，容備有機車大鎖或修理機車之鈑手等質地堅硬之器械，倘甲○○等人欲置丙○○於死地，理應順手持可供殺人之用之上開器械毆打丙○○，詎其等僅以表面圓滑、質地非如器械堅硬之安全帽或徒手毆打丙○○，顯見甲○○等人僅係一時怒火難抑，突萌教訓毆打之意，尚難僅憑甲○○等人攻擊丙○○頭部，遽認其等有殺人之主觀犯意。⑵丙○○於92年11月4日至行政院衛生署台北醫院急診時，意識清楚，其他生理功能均為正常，生命徵象穩定，但因有頭部外傷仍須留院觀察有無變化，因家屬要求到其他醫院就醫，所以病患自動出院，在該院觀察期間，暫無生命危險之虞等情，有該院93年2月16日以北醫歷字第1025號函附丙○○就診病歷及同院於93年8月16日以北醫歷字第5850號函在卷可考（原審卷一第88至102頁、卷二第170頁）。且證人即救護人員 廖淇彬 、 楊俊民 亦證稱：到現場時，丙○○是站在天橋底下變電箱旁邊靠著變電箱，後來經渠等攙扶著丙○○上救護車，未曾使用擔架，期間有與丙○○對話及詢問受傷情形，丙○○並未躺下。到醫院時，丙○○意識還算清楚，並沒有不省人事的情形等語綦詳（原審卷三第35至41頁），顯然遭毆打之丙○○，在甲○○等人離去後，仍能獨自爬起站立等待救援，並在整個救護過程，始終未曾躺下，益見甲○○等人毆打丙○○力道尚非猛烈，未達使人斃命之程度。⑶一般教育知識不高、自制能力薄弱之人，在衝動盛怒難消頓萌傷害他人情狀下，難免口出三字經或「給他死」等毫無意識或不雅語詞，以甲○○為高中畢業，乙○○、戊○○、丁○○均國中畢業，有其等警詢筆錄教育程度可參。參以黃志宏證述：我所在位置，聽到對話內容大部分是三字經（原審卷三第119頁）、萬祖華證稱：沒有聽到什麼打給他死這類的話（原審卷三第27頁），足證甲○○等人酒後，情緒高昂下，方恣意隨性口無遮攔語出三字經，並偶摻雜「打給他死」等情緒用語，而非一直高喊「打給他死」，自難據 陳金水 、陳清涼、黃志宏於圍毆期間，偶然聽聞「打給他死」言詞，遽認甲○○等人有殺人之故意。⑷陳清涼證述：其中有人拿安全帽猛打丙○○，從路中一直猛打到人行道旁，直到丙○○全身流血倒地不起，對方還一直用安全帽猛打倒臥在地的丙○○，打到很嚴重才離開（原審卷三第19、20頁）；萬祖華陳述：我看到打到丙○○倒下後，補他幾腳等語（原審卷三第33頁）。惟一般人描述遭群毆之人受傷程度如何，因不具醫療專業知識，僅能以己身社會歷練、經驗加以判斷，故丙○○倒臥在地後，陳清涼以「嚴重」、萬祖華以「補他幾腳」分別形容甲○○等人繼續毆打之情狀，顯然2人對甲○○等人後續毆打丙○○犯行之猛力程度認知有所不同，自難以受限於己身經驗之陳清涼或萬祖華之陳述，認定甲○○等人有無殺人之故意，而應以丙○○所受之傷勢加以判斷。又以當時情形，丙○○手無寸鐵，而甲○○等人年輕力壯，倘甲○○等人係基於殺人犯意為之，在丙○○受傷倒地、孤立無援之際，理應乘勝追擊猛力毆擊丙○○身體要害，則丙○○所受傷害當非僅止於頭部、臉部之外創性傷害而已，顯見甲○○等人在丙○○倒地後，僅為宣洩怨氣而出手多打幾下，其等下手並非猛烈而足使人喪命無誤。綜上所述，尚難單以丙○○係頭部受有傷害，且倒地後，甲○○等人繼續毆打，遽認甲○○等人主觀上有殺害之決意，甲○○等人辯稱：僅係要傷害丙○○，並無殺人意欲等語，尚非不可採信。是以甲○○等人上開共同傷害之犯行，堪予認定。
(三)丙○○證述：案發當天，在臺北縣新莊市○○路、思源路口，看到有人要把計程車司機拉下車，講話很兇，因為伊是警察人員，基於職責，就把車窗搖下來，想看是怎麼回事，一個年輕人很兇的對伊以台語講「看什麼」，之後伊下車往計程車方向走去，當時計程車還在，伊就從身上左前口袋拿出服務證，問有何事情，那個年輕人就以台語說「警察又怎麼樣，警察最好」，之後現場就有人一起圍毆伊。在被毆打的過程中，伊一直有說伊是警察，沒想到他們竟說警察最好。伊的職位是組長，負責治安沒有特定範圍，當時伊是看到一些年輕人跟計程車司機發生爭執而過去阻止，是在執行勤務，因為遇到突發狀況而去處理，這也是伊的職責等語綦詳（原審卷二第242、253頁），核與黃志宏證稱：有聽到有人講「警察更好」、「警察最好」以及其他繼續打類似的話（原審卷三第120頁）及丁○○、戊○○於警詢均供稱：丙○○有表明身分是刑警等語（偵卷第47、60頁）大致相符。參以證人陳金水證稱：於案發時接到丙○○打來的電話，當時並沒有與丙○○講到話，從電話那頭聽到打架的聲音，及用台語說警察有多大的話等語（原審卷二第228頁）；且依卷附通聯紀錄（原審卷一第165、168頁）顯示陳金水使用之0000000000號行動電話與丙○○使用之0000000000號行動電話於92年11月3日23時48分37秒許，確實有通話，時間為84秒（於23時50分1秒許結束），佐以臺北縣政府消防局紀錄去現場救護之出勤時間為同日23時51分（原審卷一第102、172頁、卷三第37頁），可知陳金水與丙○○上開通話時，應係於案發時間內。綜上各情，足徵丙○○於案發當時，確有出示證件表明警察身分，而為甲○○等人所知悉，要無疑義。次按警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全及防止一切危害，促進人民福利，警察法第2條著有明文，而其為履行法定任務而為一切必要之行為，均不失為其依法令執行公務之內容。本件丙○○目睹甲○○等人與計程車司機發生口角衝突，進而欲圍毆計程車司機之際，上前出示證件，調查並詢問衝突之原因、情形，自屬執行其維持公共秩序之法定任務所必要，核屬依法執行職務。且客觀上一般人均可藉丙○○出示證件勸阻圍毆之行動，認知丙○○係基於警員身分依法執行職務，甲○○等人對上情亦應了然於胸，則無論丙○○於案發當日，是否輪休，或其他勤務在身，均無礙於案發當時，丙○○係依法執行勤務。從而，甲○○等人於行為時，既認識丙○○本於警察之職責，對於危害社會治安之突發事件，加以調查詢問，竟悍然對警員實施強暴，自有妨害警員公務執行之故意與行為。甲○○等人辯以不知丙○○為警員，委無足採。
(四)甲○○、乙○○、戊○○、丁○○於原審審理羈押庭時，均供述：我們是空手及拿安全帽毆打丙○○等情（聲羈卷第5頁）。事後除丁○○於本院仍坦承上情外，其餘均否認以安全帽毆打丙○○。且陳清涼證稱：沒看到丙○○出示證件表明身分，沒看到組長被打的過程有想要打手機求救，我看得比較清楚的有3個人，其中甲○○拿安全帽打得比較厲害；萬祖華陳稱：被害人在救護車救援時，才從身上口袋拿出證件，在此之前，沒看到被告曾出示過證件。沒看到被害人使用手機。被告等1台2個人，1台2個人走的，當時只有2台機車；黃志宏證述：我當時看到除了組長外，還有3個人，1個在車子側前方敲擋風玻璃，1個在駕駛座旁打丙○○，另1個在副駕駛座開車門等語。然證人之證言或共犯之陳述，縱令先後兩歧或未盡相符，仍得本於審理所得心證，就其一部分認為真實予以採取（最高法院46年度台上字第1155號判例意旨參照）。且刑事訴訟以發現真實為目的，共同被告先後所為不利於己之陳述，互有出入時，審理事實之法院應本於職權詳為調查，斟酌各方面之情形，依自由心證判斷其孰為可信，不得因其先後陳述有所分歧，即全部予以捨棄（參照最高法院83年度台上字第455號判決意旨）。本件共同正犯甲○○、乙○○、戊○○、丁○○所供，丙○○、陳清涼、萬祖華、黃志宏所證，就案發當時，參與毆打之人數、騎乘機車之數量、究係何人徒手或何人持安全帽圍毆丙○○、丙○○被毆打時，是否有使用手機求援、丙○○被毆倒地後，甲○○等人如何繼續毆打等細節雖稍有差異，此乃因共同正犯酒後不分青紅皂白圍毆，場面紊亂，未必能查悉其他共同正犯當下之行徑，且各證人發現圍毆之始點、觀看之角度不同所致，且時值暗夜，現場混亂，各人事後回憶瞬間發生之事故，就枝節末微細處本難盡同，甲○○等人基於卸責目的，相互間刻意掩護避卸，亦屬事理之常。在甲○○等人多有隱瞞堅不吐實，而丙○○遭毆打不及辨識持安全帽圍毆者為何人下，應認甲○○、乙○○、戊○○、丁○○均係基於普通傷害、妨害公務之犯意聯絡及行為分擔。
(五)綜上所述，甲○○等人上開所辯，要無足取。本件事證明確，應依法論科。
四、甲○○等人行為後，刑法及罰金罰鍰提高標準條例業經修正，並自00年0月0日生效施行。關於本件：
⑴刑法第135條第1項、第277條第1項，法定本刑中關於罰金刑
之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額提高為新臺幣(下同)1,000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以舊法規定有利於甲○○等人。
⑵修正後刑法第28條已縮小共同正犯範圍，以新法有利於甲○○等人。
⑶刑法第55條牽連犯規定業經刪除，此刪除雖非犯罪構成要件
之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。比較新舊法結果，仍應適用舊刑法較有利於甲○○等人。⑷刑法第41條第1項關於易科罰金折算標準亦經修正提高。比較新舊法，以舊法較有利於甲○○等人。
⑸綜合上開法律修正前、後之比較，以舊刑法對甲○○等人較為有利，自應整體適用舊刑法相關規定。
五、核甲○○、乙○○、戊○○、丁○○等人所為，均係犯刑法第135條第1項之妨害公務罪及同法第277條第1項之普通傷害罪。公訴意旨認甲○○等人所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，如前三之(二)所述，其等主觀上基於普通傷害之故意而毆打丙○○，是起訴法條尚有誤會，惟因基本犯罪事實同一，自應予以變更。甲○○、乙○○、戊○○、丁○○就上開妨害公務及傷害犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又甲○○、乙○○、戊○○、丁○○所犯上開妨害公務及傷害罪間有原因、結果之牽連關係，依刑法第55條後段規定，均應從較重之傷害罪處斷。
六、原審認甲○○、乙○○、戊○○、丁○○犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴按量刑依刑法第57條規定，應斟酌一切情狀，使罪刑相當，以符合公平正義及國民法律感情。本件甲○○等人僅因不滿不詳計程車司機按喇叭，率於大庭廣眾下藉勢眾欲予圍毆，已目無法紀，迨身為警員之丙○○表明身分出面制止，竟逞兇鬥狠，圍毆丙○○成傷，藐視公權力，嚴重影響社會治安，顯見其等惡性非輕，原審未斟酌於此，除乙○○量處有期徒刑6月外，其餘甲○○、戊○○、丁○○均僅量處有期徒刑5月，尚嫌過輕，自有未洽。⑵甲○○等人行為後，刑法已有修正，原判決未及比較新舊法，亦有未合。⑶甲○○等人行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業於00年0月00日生效施行，甲○○等人所為合於減刑規定，為原審未及審酌，亦有未洽。檢察官上訴徒以甲○○等人於毆打丙○○時之言語，非一時衝動之情緒言語及丙○○受有嚴重傷害等，推測甲○○等人應具有殺人之主觀故意云云，固屬無據，惟其指陳原審量輕過，尚非無理由。且原判決另有上開可議之處，自應將原判決關於甲○○、乙○○、戊○○、丁○○共同傷害、妨害公務部分予以撤銷改判。
七、爰審酌甲○○等人於酒後因細故與不詳計程車司機發生爭執，於丙○○表明警員身分上前勸阻時，逞一時之快糾眾毆打依法執行職務之丙○○，致使丙○○受傷，嚴重影響社會安全秩序，且其等犯後飾詞狡辯，惡性匪淺，本應嚴加非難，斟酌甲○○、乙○○、丁○○已依本院確定民事判決賠償丙○○各32萬5千元，戊○○因經濟拮据而先賠償5萬元，顯然犯後已儘量彌補過錯，稍見悔悟之心，暨其等犯後態度、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。甲○○等人犯罪時間均在96年4月24日以前，所犯上開罪符合中華民國96年罪犯減刑條例減刑之規定，依法減其等宣告刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。至扣案安全帽2頂，係乙○○所有，供本件傷害罪所用之工具，業據乙○○、戊○○、丁○○供認在卷（原審卷三第143、144頁），依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。另扣案白襯衫1件，與本件犯罪無關而非供犯罪所用之物，自無庸併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第135條第1項、第277條第1項、修正前刑法第28條、第55條後段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國98年1月22日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官宋明蒼法官李麗玲以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
甲○○等人不得上訴。
書記官廖婷璇中華民國98年1月22日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第135條第1項：
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。