裁判字號：最高法院85年台上字第2209號民事判決
裁判日期：民國85年10月03日
裁判案由：清償債務
最高法院民事判決八十五年度台上字第二二○九號
上訴人乙○○○被上訴人甲○○訴訟代理人 沈明達 律師右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月二十六日台灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第五六九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：上訴人之先夫 簡維蒲 於民國八十三年七月二十九日向伊借款新台幣（下同）六十一萬元，約定提供上訴人所有坐落基隆市○○區○○街○○○巷○號房屋（下稱系爭房屋）設定抵押，並經上訴人承諾，伊即支付六十一萬元予簡維蒲，惟上訴人迄未依約辦理抵押權設定登記予伊，簡維蒲亦未清償借款。茲上訴人於八十三年十月十九日以買賣為原因，將系爭房屋辦理移轉登記予其夫弟 簡少賢 ，致未能履行設定抵押權登記予伊之義務，此為可歸責於上訴人之事由致給付不能，依民法第二百二十六條第一項規定，伊得請求上訴人賠償損害。又上訴人與其先夫簡維蒲共同以詐術騙取系爭六十一萬元，且上訴人明知應將系爭房屋設定抵押權予伊，卻為脫免此義務而為處分，顯係故意以背於善良風俗之方法，侵害伊之債權，致伊受有損害，伊亦得依民法第一百八十四條、第一百八十五條規定，請求上訴人賠償損害等情。爰求為命上訴人給付六十一萬元並加付法定遲延利息之判決。
上訴人則以：被上訴人與 伊先夫 簡維蒲於八十三年七月二十九日就雙方之工程預支款簽訂協議書，依協議，伊先夫所有工程應在八月十八日完成，八月十九、二十日驗收交屋，被上訴人未於此期間請求設定抵押，係可歸責於被上訴人之事由。又協議書第五條明載「……由簡維蒲提供房屋抵押，工程如期完成，所借支之六十一萬元由尾款中一次扣除」。茲被上訴人未與簡維蒲結算工程款，即逕行起訴，顯屬無據等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：被上訴人並未證明上訴人與其先夫簡維蒲有施詐術之事實；又上訴人雖將系爭房屋以買賣為原因移轉登記予簡少賢，但上訴人係於被上訴人假扣押系爭房屋後，依台灣基隆地方法院裁定提供反擔保而撤銷假扣押執行，並於地政機關塗銷查封登記後以所有權人之身分，將之出售予簡少賢，尚無侵權行為可言。被上訴人依侵權行為法則請求上訴人賠償六十一萬元，尚屬無據。惟被上訴人主張上訴人未能履行設定抵押權登記予伊，為因可歸責於上訴人之事由致給付不能一節，已據提出契約書、建築改良物登記簿謄本為證，上訴人就契約書之真正不爭執，雖辯稱該契約書係伊於睡夢中被叫醒所簽云云，然未舉證以實其說。上訴人又辯稱上開六十一萬元係工程款，被上訴人未與簡維蒲結算工程款，不得向伊請求云云，但查上訴人所提出之工程估價單及工程備忘單無法證明該六十一萬元係工程款，所辯為無可採。上訴人既承諾將系爭房屋設定抵押以擔保簡維蒲向被上訴人所借支之六十一萬元，事後竟將系爭房屋移轉予簡少賢，致無法為抵押權之設定，係因可歸責於上訴人之事由致給付不能，依民法第二百二十六條第一項規定，被上訴人自得請求賠償損害，從而被上訴人請求上訴人給付六十一萬元並加付法定遲延利息，自屬有據等詞，為其判斷之基礎。
查被上訴人與上訴人之先夫簡維蒲簽訂之協議書第五條記載：「以上款項（按即六十一萬元）由簡維蒲提供房屋抵押，工程如期完成，所借支之六十一萬元由尾款中一次扣除；如無法如期完成，簡維蒲所提供之房屋，無條件由甲○○全權處理。」（見原審卷三八頁）上訴人並據此抗辯被上訴人應先就其與簡維蒲間之工程款為結算，茲被上訴人未俟結算，即逕向伊請求賠償，顯無法律依據等語（見原審卷三五頁）。倘協議書所指工程已如期完成，簡維蒲所借支之六十一萬元亦已自尾款中扣除，則被上訴人是否受有六十一萬元之損害而得向上訴人請求賠償，要非無疑。乃原審未斟酌及此並說明上訴人前開抗辯不足採取之理由，即為其不利之判斷，自屬可議。上訴論旨指摘原判決違背法令，聲明廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年十月三日
最高法院民事第七庭
審判長法官蕭亨國
法官吳正一法官楊隆順法官陳淑敏法官劉福聲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十月十二日