最高法院98年度台上字第7326號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第7326號刑事判決

裁判日期：民國98年12月04日

裁判案由：殺人未遂等罪

最高法院刑事判決九十八年度台上字第七三二六號上訴人甲○○
弄29號戊○○
13弄3號乙○○
號丙○○
號己○○
號丁○○
號上列一人選任辯護人 陳郁芬 律師
蘇文奕 律師上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年八月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第
五六一、五六九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第一二七五四號、九十五年度偵字第二二０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人戊○○、丙○○、乙○○、丁○○共同連續殺人罪刑部分之判決，改判論戊○○、丙○○、乙○○、丁○○以共同連續殺人未遂罪，處戊○○、丙○○各有期徒刑陸年肆月；乙○○、丁○○各有期徒刑陸年；並維持第一審論上訴人甲○○、己○○以殺人未遂罪，處甲○○有期徒刑捌年；己○○有期徒刑柒年陸月；又論乙○○、丁○○以共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，各處有期徒刑參年捌月，均併科罰金新台幣（下同）壹百萬元；又論丙○○以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑肆年捌月，併科罰金壹百萬元部分之判決，駁回甲○○、己○○、乙○○、丁○○在第二審之該部分上訴。並就乙○○、丁○○部分，各定其應執行刑為有期徒刑玖年，均併科罰金壹佰萬元；丙○○部分，定其應執行刑為有期徒刑拾年，併科罰金壹佰萬元；罰金部分並均諭知易服勞役之折算標準。係以：
（一）關於戊○○、丙○○、乙○○、丁○○未經許可持有改造槍枝及子彈部分。依憑乙○○、丁○○於警詢、偵查及第一審法院供承：伊等一同上網購買具有殺傷力之槍枝二把，並受贈七、八顆子彈後，共同未經許可持有；甲○○於偵查中供以：戊○○、丁○○於民國九十四年五月十五日開很多槍；乙○○於偵查中供認：戊○○、丙○○、丁○○於九十四年五月十四日晚集合時，均各攜帶改造槍枝前往，伊與戊○○、丙○○、丁○○三人，在現場均有開槍射擊， 嗣伊 與戊○○、丁○○所持有之改造手槍，均由伊置於黑色手提袋，交給 陳昱然 丟棄；丁○○於偵查中供以：伊、戊○○、乙○○各持一把改造手槍，丙○○攜帶一至二把槍枝，伊、戊○○、丙○○、乙○○均有開槍，事後，伊、戊○○、乙○○所持三把槍枝，均交由乙○○處理；並於第一審法院供謂：伊、戊○○、丙○○、乙○○均攜帶改造槍枝前往，全部能擊發子彈；戊○○於偵查中供證：伊有攜帶槍枝前往，並與乙○○、丁○○在現場開槍射擊，事後將槍枝交由乙○○或丙○○處理；丙○○於偵查中所供：戊○○、乙○○、丁○○於集合時，攜帶三把槍枝，伊攜帶二把槍枝，伊於現場開二槍，戊○○、乙○○、丁○○均有射擊好幾槍各等情不諱，參酌被害人曾 蔡桂香 於第一審法院證稱：伊被射擊時，看見槍口有火花、煙霧等語，及案發時查扣之原判決附表所示彈殼七顆及子彈一顆、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十四年七月十五日刑鑑字第０九四００八三三八四號槍彈鑑定書、九十五年六月五日刑鑑字第０九五００七三三０四號函（記載：原判決附表所示彈殼七顆及子彈一顆，其中編號一、二所示已擊發口徑九MM制式子彈彈殼二顆，係屬同一槍枝所擊發，於未擊發前具有殺傷力；編號三至五所示已擊發改造子彈彈殼三顆，因彈底特徵紋痕相吻合，屬同一槍枝所擊發；編號六、七亦係已擊發改造子彈彈殼，因其上特徵紋痕不足，無法比對；編號八所示子彈一顆，經試射結果，可擊發而具有殺傷力等旨）、財團法人奇美醫院柳營分院出具之診斷證明書及該院九十五年五月十六日奇院柳醫字第二六一六號函附病歷資料（記載：被害人 曾蔡桂香 右小腿下端受槍擊，右小腿內外側各一個一公分乘以一公分開放性傷口等旨）；（二）關於上訴人戊○○、丙○○、乙○○、丁○○、甲○○、己○○（下稱上訴人等六人）連續殺人、未遂罪刑部分。依憑上訴人等六人均坦承：案發時均在場；另甲○○供以：伊於九十四年五月八日晚上，遭 曾俊凱 等人砸毀車輛及以槍托毆打後，與乙○○、丁○○、戊○○於當晚曾尋覓曾俊凱未果；乙○○、丁○○、戊○○供稱：己○○曾告知對方實力很好，需要攜帶「東西」，於茂利車行集合時，己○○並有看見 渠等 攜帶槍枝；己○○供認：伊搭載丙○○前往現場時，看見丙○○攜帶槍枝；戊○○、丁○○坦承：伊等有對曾蔡桂香所騎機車旁射擊各等情不諱，參酌被害人曾俊凱證稱：當時有二把槍朝伊開，伊被射二、三槍，對方有一、二十人，後來又有二輛車追伊，並射擊二、三槍，距離第一次開槍處，約一、二百公尺；證人 楊仁維 於偵查中結稱：甲○○邀約共同於九十四年五月十五日，去找曾俊凱；曾蔡桂香證謂：九十四年五月十五日晚上，伊接獲曾俊凱電話後，立即騎乘機車，搭載 曾俊虎 外出，至離家不到五分鐘處，即遭人射擊八、九槍，其中一槍打中伊右腳腳踝，現場有很多人各等語，及卷附曾蔡桂香之診斷證明書、奇美醫院病歷資料、現場照片、現場圖等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等六人均否認有上開犯行，甲○○、己○○辯稱：僅為曾俊凱砸毀甲○○車輛之事，前往現場，要求曾俊凱負擔修理費用，並無殺人犯意；乙○○、丁○○辯以：伊等僅防身，並無殺人犯意；戊○○辯稱：伊係防身，而自不詳之人取得改造手槍一把，雖有射擊，但不悉有無殺傷力，亦無殺人犯意；丙○○所辯：伊所攜帶者為道具槍，且係為防身壯膽用，並無殺人犯意各等語，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）依扣案彈殼、子彈及鑑定結果，案發現場使用之槍枝，至少有四把以上。而上開彈殼，除制式子彈彈殼及子彈均確定有殺傷力外，其餘改造子彈彈殼，雖均因已擊發而無底火、火藥及金屬彈頭遺留，然就在場人所使用槍枝效能，足以推進及擊發子彈，以致無底火、火藥及金屬彈頭遺留以觀，足證在場所使用之槍枝，均係槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項所規定可發射子彈之槍枝至明。（二）本件使用之槍枝，可擊發子彈，並貫穿曾蔡桂香右小腿。參以戊○○、丙○○、乙○○、丁○○各持槍枝，至台南縣東山鄉嶺南村，尋覓曾俊凱報復，於行前聽聞甲○○遭曾俊凱持槍托毆傷，自均知悉曾俊凱握有相當火力槍枝，而會攜帶具有殺傷力槍枝，始足以防禦，且乙○○等人於槍擊現場對曾俊凱、曾蔡桂香開槍射擊，並致曾蔡桂香受傷，益證上訴人等六人所使用槍枝，確有殺傷力無訛。（三）丙○○於警詢供稱：伊使用之槍枝有膛炸、走火等情云云，故倘其係使用道具槍，因槍管未通，應只有擊發聲音，不會發生擊發火藥，推進子彈，導致膛炸，佐以丁○○所證：伊等所攜帶改造槍枝，全部能擊發等語，益證丙○○所辯，委無足採。（四）甲○○若僅欲向曾俊凱索討修車費用，儘可利用合法程序求償，何需約集近二十餘人，於半夜凌晨，未經聯繫，即前往曾俊凱住處，登門索取。徵之戊○○於偵查中結稱：甲○○知道其餘上訴人有攜帶槍枝等語。及衡諸甲○○遭曾俊凱等人以槍托毆打身體，知悉曾俊凱持有槍械等致命武器，若未取得實力相當武器，貿然登門理論，如發生武力衝突，可能危及自身生命、身體，且甲○○若無意尋仇，何需夥同其餘上訴人到場，並指引前往曾俊凱住處，甚至於現場發生槍擊，無人受到槍傷時，仍未邀同其餘上訴人離去。甲○○所辯，不足採信。（五）甲○○、己○○於九十四年五月八日，均已明知曾俊凱可能持有槍械，並轉知其餘上訴人，且於夜半凌晨時分，貿然前往曾俊凱住處理論，可能發生衝突，卻仍推由戊○○、丙○○、乙○○、丁○○等人攜帶具有殺傷力改造槍枝前往，而使用槍枝容易發生危及他人生命、身體傷害，乃眾所周知，足認上訴人等六人於出發前，即預見可能使用槍枝殺害他人生命之事實，而有殺人故意犯意聯絡。（六）上訴人等六人到場時，發現曾俊凱正駕車外出，並未對渠等攻擊，丙○○、乙○○卻朝曾俊凱所駕駛車輛開槍，倘上訴人等六人確欲索討修車費用，何以未與曾俊凱碰面談論，反使用具有殺傷力槍枝射擊，上訴人等六人確有殺人犯意聯絡無訛。丙○○、乙○○均辯稱：因差點遭曾俊凱開車撞到，所以才開槍云云，不可採信。（七）戊○○、丁○○雖辯稱：因曾蔡桂香之子曾俊虎，持高爾夫球桿挑釁，才對機車旁射擊云云。然上訴人等六人及其同夥，共二十餘人，曾蔡桂香、曾俊虎，勢單力薄，即使曾俊虎持有高爾夫球桿，根本不敵上訴人等共二十餘人，上訴人等六人何懼之有。彼等對曾蔡桂香正面射擊，足認彼等因開槍射擊曾俊凱無果，心有未甘，而承同一殺人犯意，又持槍對自曾俊凱住處出來之曾蔡桂香射擊。（八）己○○雖聲請傳訊證人楊仁維、 吳瑞峰 ，以證明其餘上訴人，非其邀約等情。然楊仁維於偵查中已供明：甲○○有邀約云云，上訴人等人並非均由己○○邀約，自無傳訊必要。至己○○之父親吳瑞峰，不過將其與甲○○之事後談論之錄音節錄，而觀諸錄音譯文，並未提及其餘上訴人如何推卸責任情事，亦無傳訊必要。又己○○苟無殺人之犯意聯絡，僅負責估價及修復甲○○車輛，實無到場必要，參之其至現場發現曾俊凱車輛時，即呼喊：「就是他」，且持球棒丟擲等情，其有參與本件犯行之事證已明，自無傳訊上開證人必要之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。戊○○上訴意旨略以：㈠本件案發後均未扣得槍枝，僅以現場尋獲之彈殼七顆及子彈一顆鑑定，而依鑑定報告結果，並非全部具有殺傷力，原判決逕予推論當時使用之槍枝均具殺傷力，其證據之取捨有違證據法則。㈡據曾蔡桂香於第一審法院之供述，其對何人開槍，已無印象。則其右小腿遭射傷，是否出於上訴人所為，即無法得知，原判決遽認上訴人係持具殺傷力之槍枝朝該被害人射擊，自嫌速斷。㈢依甲○○、乙○○、丁○○、丙○○於偵查中所言，僅可確認上訴人當時持有槍枝，無法證實該槍枝是否具有殺傷力，原判決遽認上訴人之槍枝具殺傷力，其所持證據與待證事實，顯不相符。㈣上訴人所持槍枝既無法判斷有殺傷力，如何認定其與其餘上訴人間有殺人之犯意聯絡？況依曾蔡桂香所證，其距開槍之人僅有四、五公尺，若上訴人對之射擊，不致未能確認射擊位置，原判決就該矛盾之證詞及有利於上訴人之部分，並未敘明取捨理由，自嫌判決理由不備。㈤依卷附曾蔡桂香之診斷證明書，其僅受有槍傷一處，而其機車後座之曾俊虎，並無任何槍傷，曾蔡桂香顯非正面遭到槍擊；再該被害人距對方僅五、六公尺，果上訴人有殺人犯意，曾蔡桂香當不致僅受有該傷勢，原判決遽論上訴人有殺人犯意，而未敘明其理由，仍有判決理由不備之違誤；丁○○上訴意旨略稱：㈠原判決就己○○、戊○○、丙○○、乙○○及二被害人於警詢中之陳述，有何較可信之特別情況及為證明犯罪事實存在所必要，原判決悉未敘明，有判決不備理由之違法。㈡刑事警察局之鑑定結果僅認定七顆子彈中有二顆及三顆出於同一槍枝擊發，原判決竟認定案發現場使用之槍枝至少四把以上，有違論理法則，再鑑定報告認定扣案之改造子彈彈殼不具殺傷力，原判決並未敘明認定上訴人持有之改造子彈具有殺傷力之理由，自嫌判決理由不備。㈢依原判決事實之記載，似認定上訴人等人，係基於殺人之直接故意而為此犯行，惟其理由說明上訴人等人係基於殺人之間接故意，自屬判決理由矛盾。㈣原判決認定戊○○、丙○○、乙○○係因有人呼喊：「就是曾俊凱」，渠等始承殺人犯意，對曾俊凱所駕汽車開槍。惟參諸戊○○、丙○○、乙○○等人於偵查中之證述，均無人述及有上開呼喊，原判決顯有判決理由矛盾之違法。㈤原判決理由認定上訴人等人具殺人之不確定故意；惟依其事實之記載，丙○○與乙○○持槍射擊曾俊凱小客車之行為，顯屬渠等個人之行為，難令上訴人同負其責；況曾蔡桂香及曾俊虎二人體型均十分壯碩，如上訴人有殺人故意，何以近距離射擊，僅曾蔡桂香遭擊中一槍，且遭擊中位置係小腿靠近腳掌處，後載之曾俊虎卻未遭擊中？原判決理由就此未加說明，遽為判決，即有判決理由不備之違法；乙○○上訴意旨略係：㈠上訴人與曾蔡桂香母子不識，亦無怨仇，自無殺害之犯意，遑論與其餘上訴人間，有殺人之犯意聯絡，甲○○僅擬向曾俊凱求償，無人提及前往殺人。上訴人因自衛，始應己○○「有什麼帶什麼」之要求，攜帶兩把槍枝、子彈前往，詎到場後，突見對方開車朝上訴人方向衝撞，才會本能舉槍朝輪胎射擊一發示警；至嗣曾蔡桂香騎乘機車過來時，上訴人並未開槍，不悉何人向曾蔡桂香射擊，上訴人與其他上訴人間並無殺人之犯意聯絡，原判決遽認上訴人同有殺人犯意，有違採證法則。㈡上訴人將與丁○○共同自網路上購買，暫委由上訴人保管之二把槍枝中之一把，交付丁○○，並不該當槍砲彈藥刀械管制絛例第八條第三項之犯罪構成要件；又戊○○所持用之槍械，亦非上訴人所交付，原判決之認事用法有誤，且有判決理由與事實矛盾之違法；甲○○上訴意旨略謂：上訴人並無殺人犯意，僅與己○○等人去找曾俊凱求償，此依乙○○、戊○○之證詞，即可查知，原判決就該有利於上訴人之證據未予調查，復未說明其認定具有殺人犯意之理由，有證據調查未盡及判決理由與事實矛盾之違誤；丙○○上訴意旨略為：㈠上訴人與曾蔡桂香母子不識，亦無仇怨，確無殺害之犯意。又上訴人與其餘上訴人間，亦無殺人之犯意聯絡，案發當日係同往洽談賠償事宜，並未有人提議殺人，而於出發前，應甲○○之要求，攜帶二把道具槍及空包彈十發前往。到達後，突見對方機車衝向上訴人，上訴人為求自衛，曾對空鳴槍一發，回程時，於車上把玩時走火，才又射出一發。上訴人所攜帶之槍枝，既僅填裝空包彈，並無殺傷力，自非管制之槍械，原判決自嫌率斷，並有判決理由與事實矛盾之違法。㈡原判決僅以甲○○遭曾俊凱砸車及毆打之個人因素，遽認上訴人同有殺人之動機，卻未於判決理由內敘明其依憑，有判決不載理由之違法。㈢依己○○及證人 陳建璋 之證述，本件發生衝突的地點應係位於台南縣東山鄉嶺南村「南一七四線」路旁名為「東山休息站」之商店廣場，原判決認定係「國道三號高速公路東山休息站」，自有違誤。㈣原判決事實及理由就除上訴人等六人以外，其他「不詳成年人」有無參與實行犯罪及同有犯意，先後認定不一，自有判決理由矛盾之違法。㈤原判決事實記載戊○○事後將槍枝扔棄於不詳車內，理由卻認定該槍枝事後係交由乙○○處理，有事實與理由矛盾之違誤。又原判決附表編號八「子彈一顆」，並未明確認定係「土造子彈」、「改造子彈」或「制式子彈」，尚有疏漏。㈥原審未向警方函查採獲扣案彈殼及子彈之詳細地點與數量，有證據調查未盡之違法。再依槍彈鑑定結果，只能認定在案發現場使用過之槍枝，只有三把，原判決認定至少四把以上，非惟與鑑定報告分析不合，而有判決理由矛盾之違法。且原判決理由僅以槍枝具「足以推進、擊發子彈」之效能，遽認現場所使用之槍枝具有殺傷力，殊嫌率斷。㈦道具槍仍有進彈、退彈之設置，擊發火藥時，若操作不順，亦可能發生槍膛卡彈或走火之情形。原判決認定道具槍沒有槍膛，並將上訴人所稱「槍膛卡住」，逕認定係「膛炸」，進而認定上訴人之槍枝不可能係「道具槍」云云，尚有誤解，且與上訴人之供述不合，有判決理由矛盾之違法。㈧原判決僅憑曾蔡桂香右小腿遭射傷之事實，推論上訴人等人持用之槍枝，包括上訴人持用之道具槍，均具殺傷力，即有疑義。又上訴人就其他上訴人射擊曾蔡桂香部分，並無犯意聯絡，因曾蔡桂香母子並非上訴人等人當天尋找之目標，渠等二人之出現及與在場之部分人員發生衝突，均係偶發、不可預料之事，事前無從知悉，自無犯意聯絡可言。上訴人等人如具有共同犯意聯絡，應僅止於曾俊凱部分而已。原判決認定上訴人等六人對於曾俊凱及曾蔡桂香受槍擊之兩件事，成立「連續犯」，顯有誤解，且對上訴人之辯解，未敘明不採之理由，亦有判決理由不備之違法；己○○上訴意旨略陳：㈠原判決事實似認定除上訴人等六人，尚有不詳人士開槍著手實行殺人行為，涉有共同殺人未遂罪嫌，惟理由中卻認定其餘不詳人士均未參與殺人未遂犯行，自嫌判決理由矛盾。㈡依原判決附表所載之子彈八顆，至多僅能證明有二把槍枝存在，原判決卻認定應至少「四把以上」，有認定事實不依證據之理由矛盾之違法。又原判決事實記載戊○○於事後將槍枝棄於不詳車內，其理由卻認定事後係交由乙○○處理，有事實與理由矛盾之違誤。㈢上訴人在乙○○、丙○○、丁○○及戊○○等四人開槍前，不悉彼等持槍，已據乙○○、丙○○、丁○○及戊○○於第一審法院證述明確，自難認上訴人同有犯意聯絡及行為分擔；又依甲○○及 郭政翰 之證述，上訴人並未邀約乙○○、丙○○、丁○○及戊○○到場，原判決未予採信，並未敘明其理由，有判決理由不備之違法。㈣依上訴人之辯護人於第一審九十五年九月十五日狀呈之甲○○與上訴人之父親之錄音光碟及錄音譯文，可徵其餘上訴人確有攀誣上訴人之情，且乙○○、戊○○確實有脅迫甲○○簽立本票，此攸關上訴人是否有犯意聯絡，自有傳訊乙○○、戊○○、丙○○、丁○○之必要，原審遽認無傳喚必要，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法各等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合被害人等之證言，參互斟酌判斷，資為上訴人等六人有罪之認定，併已說明其取捨判斷所得心證之理由。又原判決既認依憑上開證據，上訴人等六人應負之罪責，已臻明確，自係認上訴人等六人間所為有利其他上訴人之供述，或為脫免己身或其他上訴人之罪責，並非真實，其雖未載明此部分證言不足為有利上訴人等六人認定之理由，僅係理由之敘述較為簡略，仍與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形，不相適合。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。至其意思之聯絡，無論事前謀議，或事中聯手，均無不可。依原判決事實及理由欄之記載，就上訴人等六人間上開犯行，確有犯意聯絡及行為之分擔，顯已明白認定，自應就全部結果共同負責，不因何人持何兇器而有差異。而依卷內資料，又別無證據足資證明被害人等二人之指訴，有虛偽不實之客觀情形，尚難認原判決有證據上理由矛盾、應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴意旨執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢上訴人等六人與在場不詳姓名之人間有無犯意聯絡及行為之分擔，原判決事實之認定及理由之敘述雖稍有不一，然與判決之本旨不生影響，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，尚難執以指摘，資為第三審上訴之合法理由。㈣其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月九日
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