裁判字號：最高法院100年台上字第5205號刑事判決
裁判日期：民國100年09月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五二○五號上訴人 許永松
邱靖傑 李俊豪 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年五月二十四日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第二八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第三○一三、三○一四、一一二三七、一一二三
九、一一二四○、一一二四一、一一二四五、一一二四六、一一
二四八、一一二五○、一五二七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於販賣第一級毒品有罪部分之不當判決，改判仍論處上訴人許永松、邱靖傑、李俊豪（共同）販賣第一級毒品罪刑（許永松計十二罪，即原判決附表甲〈下稱附表甲〉編號㈠、㈡、㈥至部分；邱靖傑、李俊豪各一罪，即編號㈧與許永松共同販賣部分。附表甲編號㈢、㈣、㈤部分，原審撤銷第一審有罪判決，改諭知無罪後，已告確定）。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人等否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均依據卷內資料予以指駁說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。查證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其所為判斷，無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決據許永松於原審審理時之自白，共同被告邱靖傑及許永松之陳述，證人 吳少仁 、 邱致強 、 湯金龍 、 王德正 於偵查或審理中之證述，電話監聽譯文、湯金龍之尿液檢驗報告、法務部調查局鑑定書、中華電信公司民國一○○年四月十八日函，以及扣案之海洛因六包、沾有海洛因殘渣之電子磅秤及紅、黑色塑膠吸管製小鏟子各一支、手機一支（含SIM卡）（即附表丙編號一、六、八、九所示）等證據資料調查之結果，綜合研判，認定上訴人等確有前述販賣第一級毒品之犯行。就湯金龍表示欲購買海洛因後，邱靖傑代為致電許永松所為，何以非僅在幫助許永松販賣，亦非單純替湯金龍調貨，而係與許永松有販賣之犯意聯絡及行為之分擔；以及李俊豪已依許永松之囑將海洛因交付湯金龍等事實，均詳敘其所憑之依據及認定之理由。有關許永松及湯金龍嗣於法院審理時之證詞，何以係迴護李俊豪、邱靖傑之詞，亦詳予說明。核無不依證據認定事實、判決不載理由或其他採證違反證據法則之違法情形。邱靖傑、李俊豪對於原審取捨證據與自由判斷證據證明力之適法職權之行使，就已經原判決指駁之事項再為爭執，或就同一之證據資料為相異之評價，均難謂係適法之上訴第三審理由。其次，許永松於九十八年一月十八日警詢及同日檢察官訊問，以迄同年二月十九日警詢時，均否認販賣海洛因；其雖兼稱係合資購買云云。然就何時、地，如何與吳少仁、邱致強、湯金龍等人合資，並未說明，難謂已就被訴販賣海洛因予吳少仁、邱致強、湯金龍之犯行為自白。至於販賣海洛因予王德正部分，警方固僅於九十八年二月十九日就監聽所得（包含王德正使用之0000000000），詢問上訴人稱：「警方執行通訊監察，你所使用之行動電話……共有……63組門號向你購買毒品，你做何解釋？」，未併提示監聽譯文（見警卷⑨第九頁、第四四頁以下）；且王德正於九十八年二月二十八日始到案並對其向許永松購買海洛因有所指陳（見同上卷第十六頁以下）。然許永松於同年一月十八日檢察官訊畢獲釋後，於偵查中即傳、拘無著（相關傳票、拘票附入偵字第一一二四○號卷內）。亦即許永松於偵查中未能對被訴販賣海洛因予王德正部分有所辯白，係因自己之行為所致，其未就此部分於偵查中自白之事實，亦屬明確。原審就許永松被訴販賣海洛因部分，是否於偵查中自白而得邀獲減刑寬典，雖未詳予說明，因於判決之結果不生影響，自與判決不載理由之違法情形不相適合。末查，第一審判決認許永松犯販賣第一級毒品計十五罪，各處有期徒刑十五年四月，應執行有期徒刑二十年。原判決則認許永松僅犯其中之十二罪（附表甲編號㈢、㈣、㈤部分，經原審撤銷第一審有罪判決，改諭知無罪），並各處有期徒刑十五年四月，應執行有期徒刑二十三年。從形式觀之，似於許永松不利。然原審係以第一審就許永松所犯以上各罪所為之判決，未適用刑法第五十九條，竟均量處法定刑以外之「有期徒刑」，顯係適用法條不當而予撤銷；經說明許永松之犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，並審酌同法第五十七條所列事項後，始為前述之量刑。所定之執行刑縱較第一審為重，按諸刑事訴訟法第三百七十條但書，究無不合。許永松上訴意旨指摘原判決違反刑事訴訟法第三百七十條前段規定，應有誤會。上訴人等其餘上訴意旨，未依卷內證據資料具體指摘原判決究竟如何違背法令，亦非適法之上訴理由。依上說明，上訴人等之上訴均難謂已符合首揭法定上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年九月二十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年九月二十七日
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