臺灣高等法院92年度上易字第135號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第135號民事判決

裁判日期：民國92年12月23日

裁判案由：確認債權存在

臺灣高等法院民事判決九十二年度上易字第一三五號
上訴人大都市營造工程股份有限公司法定代理人 洪賢德 訴訟代理人 黃訓章 律師被上訴人百晨企業有限公司法定代理人 陳玉華 訴訟代理人 易定芳 律師當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月三十一日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第二六二號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年十二月九日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
㈠上訴人尚應給付峒旺水電工程股份有限公司（以下稱峒旺公司）新臺幣（下同）
八百一十八萬五千二百二十三元，為兩造所不爭。其內容可分二部分，一為未領工程款，即保留款，另一為保固款二百一十六萬元。上訴人於九十二年三月十二日準備程序所為「八百多萬元並沒有包括保留款」之陳述係「八百多萬元包括保留款」之誤。而保固款須於保固期限期滿，即總驗收日起一年後，始得領取，峒旺公司既只完成部分工程，未經總驗收，其保固款之收取即屬條件未成就，上訴人就此部分尚無給付義務，峒旺公司於上訴人主張抵銷前對上訴人僅有六百零二萬五千二百二十三元之債權。
㈡上訴人對峒旺公司得抵銷之項目及金額為⒈峒旺公司向上訴人之借款三百萬元，
⒉工程代扣款二十二萬四千一百八十元，⒊再發包損失一千一百二十一萬四千三百九十元，⒋違約金一千二百一十八萬八千一百五十元。被上訴人對峒公司之債權僅六十九萬五千八百零三元，如以再發包損失或違約金金額抵銷為有理由，其餘即屬多餘之防禦。
㈢依上訴人與峒旺公司工程承攬契約書第十三條第一款第二目約定，峒旺公司開工
後工程進行遲緩、作輟無常，無故停工二天以上，或上訴人認為峒旺公司無力完成該工程或不能依約定期限完工時，峒旺公司均構成違約，該合約並無上訴人須先經催告方得解除契約之約定，是只要峒旺公司有上述約定違約事由之一，上訴人即得不經催告解除契約，何況上訴人對峒旺公司曾於民國九十年十一月二日及同年月三日、十六日三度寄發存證信函，其中二日及三日之存證信函即係向峒旺公司催告，因該公司未為履行，而以十六日之存證信函解除承攬契約。倘峒旺公司未有約情事，上訴人何以二次催告，終至解除契約，進而速將所餘落後工程於同月中再為發包，以免損害持續擴大。該等催告函不可能為臨訟而為。又接手承作峒旺公司所餘工程之天一工程股份有限公司（以下稱天一公司）、來電公司工程股份有限公司（以下稱來電公司）均已覆函本院述明係接續前手峒旺公司未完成之工程。由來電公司之覆函更可知峒旺公司當時財務狀況欠佳，除無法對後手廠商就施作工程交代清楚外，復有部分設備被債權人搬走、破壞，是峒旺公司因財務問題無法依約施工，致有違約情事，應屬事實，此由峒旺公司經告知訴訟，拒不參加訴訟亦得佐證。而其留下之剩、廢料及臨時設備等，上訴人僅得依承攬契約第八條第九款約定，僱工代為處理，所提出代工廠商資料表即為代工之各項資料，其金額僅二十二萬四千元，上訴人無必要且亦無可能偽造。再者，峒旺公司與上訴人承攬契約承包之新建住宅大樓工程雖為「桃園世界花園」，與再發包所稱「遠東生活家（南崁案）住宅大樓」固有不同，實為同一建築。
㈣峒旺公司向上訴人借款三百萬元，係工程進行中該公司財務因難，為支付工資及
機電設備材料費，而向上訴人借用，當時曾言明於九十年十二月十日清償，上訴人並因而開具支票交付，有原審向支票付款人函查資料可證證。消費借貸並非要式契約，原判決稱借款單未經峒旺公司簽章，不得資為峒旺公司欠款之證明，尚有未合。
㈤承攬工程如嚴重落後，甚而無故拒不進場施作，經定作人解除契約者，為使整體
工程進度不受太大影響，定作人將剩餘工程再發包，而再發包之承包商須承接前包商遺留之未完工程，為其善後，所剩工程數量又遠較原工程為少，通常單價較高，又如原材料、設備無法取得，僅得變更改採其他同級之材料、設備，亦應為工程界所週知。
證據：除援用原審提出者外，補提上訴人與峒旺公司間工程承攬契約、型錄及報紙
資料、上訴人與訴外人晶鋼實業股份有限公司、宗亞資訊工業股份有限公司間工程承攬契約書節本、來電公司八月十一日覆函、明細分類帳及付款辦法為證，並聲請向天一公司及來電公司函查。
乙、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠上訴人指稱係支付峒旺公司借款之支票二百九十九萬九千九百六十元，雖由峒
旺公司提示兌現，惟其所檢陳借款單並無峒旺公司之簽章，不得資為峒旺公司欠款之證明。，㈡上訴人檢陳之「代工廠商資料表」亦無峒旺公司簽章，究竟是否峒旺公司承攬
工程之一部，不無疑義，何況此為上訴人自行製作之內部文件，尚不足以證明峒旺公司有上訴人所稱違約情事。又峒旺公司承攬施作者為「空調設備工程」，而代工廠商資料表所列代工項目為工地清潔、垃圾清潔等等，不能認與峒旺公司承作者有關。
㈢上訴人乃就峒旺公司未完工部分再為發包，為何會有損失發生？又何以要以較
高金額發包？上訴人稱乃必然云云，尚不足取。又天一公司及來電公司實際請領多少工程款，尚有未明，所謂再發包損失亦只應以該二公司已領取之工程款與峒旺公司之工程款比較，始生損失。
㈣縱峒旺公司違約，已有逾期違約金可供賠償，不應再計罰懲罰性違約金，何況
峒旺公司所承攬工程已泰半完成，以總工程款計罰百分之十為懲罰性違約金，亦屬過高。
㈤原審被證一號存證信函係由上訴人回覆峒旺公司第二五三號存證信函，究竟峒
旺公司上開存證信函之內容為何，上訴人迄未提出，實難明究峒旺公司有否違約。
證據：援用原審提出者。
丙、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院（以下稱臺北地院）九十年度裁全字第一０九八九號及九十年度執全字第四一八四號民事保全程序及其執行案卷。
理由本件被上訴人主張：訴外人峒旺公司積欠伊貨款六十九萬五千八百零三元未為給付
，而峒旺公司前曾承攬上訴人之水電工程，對上訴人享有承攬報酬債權，詎伊聲請就六十九萬五千八百零三元之債權對峒旺公司假扣押，經臺北地院裁定准許，而執以聲請強制執行，經臺北地院案列九十年度民執全字第四一八四號，扣押峒旺公司對上訴人之承攬報酬債權時，上訴人竟於收受執行命令後聲明異議，稱峒旺公司之承攬契約業經終止，應領取之承攬報酬經以再發包之損失等債權抵銷，已不復存在云云，是有確認峒旺公司對上訴人之承攬報酬是存在之必要等情，求為確認峒旺公司對上訴人有六十九萬五千八百零三元之債權存在之判決。
上訴人則以：峒旺公司承攬伊新建住宅工程之水電、消防及空調等工程，不僅工程
進度落後，施工品質諸多瑕疵，且自九十年十一月二日起無故未進場施作，經伊多次催告仍不履約，業經伊於九十年十一月十六日以存證信函終止該承攬契約。峒旺公司應計付伊違約金一千二百一十八萬八千一百五十元，並應賠償未竟工程再發包伊所受損害一千一百二十一萬四千三百九十元，又伊借款峒旺公司三百萬元，代峒旺公司支付代工廠商錢款二十二萬四千一百八十元，均得執以抵銷。經抵銷，峒旺公司對伊已無工程款債權等語，資為抗辯。
查被上訴人以對峒旺公司有貸款債權六十九萬五千八百零三元存在為由，聲請臺北
地院以九十年度裁全字第一０九八九號裁定准予假執行，並經同院以九十年度民執全字第四一八四執行事件受理執行。被上訴人主張峒旺公司對上訴人有工程款債權存在，執行法院於九十年十一月三十日核發執行命令，禁止上訴人在該債權範圍內對峒旺公司清償，上訴人於同年十二月十日收受該執行命令後，以已無工程款存在為由，對該執行命令聲明異議，被上訴人因而提起本件確認之訴等事實，為兩造所不爭，並經本院調借各該假扣押裁定及執行案卷，核閱無訛。兩造既就峒旺公司對上訴人有否六十九萬五千八百零三元之工程款債權存在爭執，被上訴人提起本件確認之訴即有即受確認判決之法律上利益。
次查峒旺公司曾承攬上訴人之「桃園世界花園」新建住宅大樓之「電氣、給排水、
衛生、消防、地下室通風」設備工程，未領工程款八百一十八萬五千二百二十三元，為兩造所不爭。上訴人於本院九十二年三月十一日準備程序時自承：「峒旺公司有兩筆款，一是未領的工程款，另一筆是保留款，八百多萬元並沒有包括保留款，保留款的領款條件尚未成就」等語（見本院卷二二頁），嗣於九十二年十二月四日辯論意旨狀載：「上訴人尚應給付峒旺公司八百一十八萬五千二百二十三元，其內容可分二部分：一為未領工程款，即保留款，另一為保固款二百一十六萬元，此由上訴人於原審所提之峒旺公司未領工程明細（見原審上訴人九十一年二月六日答辯狀後附被證三），及工程合約附件四、付款辦法中每期實付９０％、附註⑸保固金３％，保固期限壹年期滿（自甲方總驗收日計起）后無息退還，兩相參照，即可為證（上證六）。鈞院九十二年三月十二日準備程序筆錄，上訴人訴訟代理人所為事實上之陳述：『峒旺公司有兩筆款，一是未領的工程款，另一筆是保留款，八百多萬元並沒有包括保留款，保留款的領款條件尚未成就，峒旺公司已經歇業。』其中『八百多萬元並沒有包括保留款』，係『八百多萬元包括保留款』之誤應予更正」，核其真意應係自認之撤銷。惟查原審編號被證三之明細表記載對象代號為000000
00、對象簡稱為峒旺水電、部門為034h25世界花園、其餘則為傳票號碼及餘額，並未表明未付款之性質，而依上訴人自述：依「工程合約附件四、付款辦法中每期實附９０％、附註⑸保固金３％，保固期限壹年期滿（自甲方總驗收日計起）后無息退還」等語，足認每期實付百分之九十，而有百分之十保留，此與保固金為百分之三者，顯然性質不同。上訴人別無證據證明其自認與事實不符，所為自認之撤銷，尚難准許。又上訴人辯稱：對峒旺公司得以⒈峒旺公司向上訴人借款之三百萬元，⒉工程代扣款二十二萬四千一百八十元，⒊再發包損失一千一百二十一萬四千三百九十元，⒋違約金一千二百一十八萬八千一百五十元與峒旺公司之工程款債權抵銷，經抵銷，峒旺公司對伊已無債權等語，為被上訴人所否認，是為本件兩造爭執之所在。
卷附上訴人與峒旺公司間工程承攬契約書第五條工程期限第三款約定：「乙方（即
峒旺公司）應於開工日后按甲方（即上訴人）所給定之工作天數或完工日期如期完工，乙方不得以任何理由拖延，絕無異議。若未能依照甲方規定日期如期完工時，乙方願按本條第五款逾期處理之規定辦理。如遇確實不能工作之日，須經甲方工務所主管之書面簽認得免計工期。」其第八條第六款工程趕工約定：「本工程進行期間，如配合進度或施工需要，甲方認為需增加工人、工時或加夜班時，乙方應即照辦不得推諉，並不得自行要求加價或補貼，且需遵守有關法令規定。」第五條第五款逾期處理則約定：「乙方倘不依甲方要求期內供應合格之材料、機具設備、人工或不依規定期限完成，應依下列規定按逾期之日數，每日計賠甲方損失，做為遲延罰金。若逾期超過七天，即視為違約，甲方得照本契約第十三條之規定辦理。＊承攬金額壹仟萬元以上罰千分之一點五。」於第十三條第二款又約定：「乙方違約時除依本約第五條第五款之規定繳付遲延罰金外，尚需以總工程款百分之十計算作為懲罰性違約金給付甲方，且乙方如有收取甲方之預付款時，應即無條件將已收之預付款全數退還給甲方。甲方亦得要求乙方立即停工及負責遣散工人，且將到場材料機具設備全數由甲方逕行理及使用。無論甲方自辦或另行招商承辦，應俟工程完竣正式驗收合格后再行結算乙方違約前施工之部份。其因此所發生之續辦工資費用、延期損失及甲方所受之一切損失等，概由乙方或其保證人負責償，乙方及其保證人絕無異議，甲方並得不經通知或催告，逕行終止或解除本合約。」有兩造不爭執其真正之承攬契約可按。參酌各該約定，得認第五條第五款之遲延罰金為逾期七日內未構成第十三條違約事由之逾期違約金，第十三條第二款於逾期時係逾期超過七天構成該條違約事由時之懲罰性違約金，二者規範對象尚有不同，並無重複之嫌，又於違約時，除計付懲罰性違約金外，尚須賠償因此所生損害。上訴人辯稱：峒旺公司承攬上開工程多所瑕疵，且工程進度落後，自九十年十一月二日起且無故怠工未進場施作等情，固為被上訴人所否認，惟查：上訴人曾於九十年十一月二日寄發存證信函予峒旺公司，上載：「貴公司承攬本公司遠東世界花園新建工程之水電消防及空調工程，施工品質缺失多且工程進度嚴重落後，經工務所多次以備忘錄通知期限內改善完成，惟貴公司未依工程合約第八條第六項『工程趕工』規定配合進度，嚴重影響本案後續使用執照之請領及消防檢查進度，業已嚴重違反合約第十三條規定，敬請貴公司於函到三日內儘速派員日夜趕工追回落後之施工進度，否則本公司依違約規定處理。另隨函檢附貴公司承諾之趕工進度計劃表乙份。」依檢附之趕工計劃表所示，峒旺公司自九十年九月二十四日即應趕工施作，同年月十月十日施作完成，同年月十日至十五日測試，十六日掛件。上訴人於其翌日即同年十一月三日又寄發存證信函予峒旺公司，上載：「貴公司承攬本公司遠東世界花園新建工程之水電消防及空調工程，經查貴公司於９０年１１月２日下午即無故怠工，限貴公司即依約進場施工，否則除依約計罰違約金及遲延罰扣外並解除貴我雙方之承攬契約，且追究貴公司之損害賠償責任。」等語，復於同年月十六日致函峒旺公司，上載：「為解除契約請求損害賠償並兼復貴公司１１月８日板橋民族路郵局第２５３號存證信函事宜。貴公司承攬本公司遠東世界花園新建工程之水電、消防及空調等工程，然施工迄今不僅工程進度落後且施工品質多所瑕疵，又自９０年１１月２日起即無故怠工，未進場施作，本公司已於１１月２日、１１月３日分別以台北逸仙郵局第４１４８號、蘆竹郵局第１０７４號存證信函，催告貴公司儘速依約履行，否則將依約計罰違約金及損害賠償，並解除雙方之上開工程承攬契約，但迄今仍未見貴公司依約履行。為此，除以本函解除貴我雙方之工程承攬契約外，並從９０年１１月３日起依約計算貴公司應負之遲延罰金、懲罰性違約金，本公司再發包損失及其他因貴公司之違約致本公司所受之一切損害，上述金額將由貴公司之工程款、保留款中予以抵銷，如有不足，將請求貴公司及連帶保證人賠償。」有各該存證信函及其收件回執可證。上開存證信函中所稱解除契約係終止契約之誤，為兩造所不爭。上訴人嗣將所餘工程再發包天一公司及來電公司，業經本院向各該公司函詢，據天一公司函覆：「本公司曾於民國九十年十一月間，向大都市營造工程股份有公司承包桃園縣遠東生活家住宅大樓空調工程。此工程為接續前手未完成之工程。前手據大都市公司告知係同（應係『峒』之誤）旺工程公司。：：：」等語，並檢附與上訴人之合約書影本。來電公司亦函覆：「本公司於九十年十一月時，承包大都市營造工程公司在桃園縣蘆竹鄉遠東生活家（南崁案）之水電消防工程，本公司並與大都市公司簽訂工程承攬契約書。上述工程本公司是在工程進行到中途時接手前一家廠商沒有完成的工程，前面的包商據知是峒旺公司。本公司中途進埸時，工地非常混亂，因為水電工程的介面不像一般工程容易釐清，當時的工程進度是否有嚴重落後的情形，本公司是不大清楚，但市（應係『是』之誤）本公司接手後的後續工程，因為前一手的包商並未交代清楚，而且有許多細部工項沒有估到或是前手包商沒有施作，或因前包商峒旺公司財務不清，部分設備被債權人搬走，破壞，所以本公司承包後續工程是在賠本的情況下才做完成。」有各該覆函可按。參酌上訴人提出之型錄及報紙等資料，可認峒旺公司承包工程所屬之「桃園世界花園」新建住宅大樓與天一公司、來電公司承攬工程所屬之遠東生活家（南崁案）住宅大樓為同一建築。上訴人雖未提出其他具體證據，亦未依被上訴人請求提出其九十年十一月十六日存證信函中所引述峒旺公司來函，惟由前述經過雖不能認上訴人主張峒旺公司施工多有瑕疵屬實，然已足認上訴人主張峒旺公司施作進度落後，自九十年十一月二日下午且未進場施作，經催告猶未能依約履行，業經上訴人終止契約為可採，則上訴人辯稱 伊得 依承攬契約第五條第五款規定對峒旺公司計罰逾期罰金，並得依第十三條第二款約定，對峒旺公司計罰懲罰性違約金即無不合。上訴人主張峒旺公司承攬工程總價為一億一千零三十萬元，未據被上訴人爭執。上訴人依與峒旺公司承攬契約第五條第五款約定，每日按承攬金額之千分之一點五計算，逾期七日之逾期罰金為一百一十五萬八千一百五十元，依第十三條第二款約定，以其總工程款百分之十計罰之懲罰性違約金為一千一百零三萬元，二者合計共一千二百一十八萬八千一百五十元。審酌上訴人主張峒旺公司未完成工程之金額為四千三百五十八萬五千六百一十元，被上訴人未為爭執，與其工程總價一億一千零三十萬相較，峒旺公司違約未完成者近總工程之百分之四十，又依前述上訴人致峒旺公司存證信函所附趕工計劃表所示，峒旺公司原自九十年九月二十四日起即應趕工，同年月十月十日施作完成，同年月十日至十五日測試，十六日掛件，今於同年月十六日上訴人終止契約時竟仍有約百分之四十之工程未施作，不可謂進度落後情形不為嚴重，復依來電公司覆本院函可知峒旺公司且有財務不清，致部分設備被債權人搬走，破壞情事，且峒旺公司於本件訴訟進行中經告知訴訟，未聲明參加等情，上訴人以其中八百一十八萬五千二百二十三元與應付峒旺公司工程款相抵銷，尚無違約金過高情事。經此抵銷，峒旺公司對上訴人已無債權存在。
綜上所述，峒旺公司對上訴人之工程款債權業因抵銷而不存在，被上訴人訴請確認
峒旺公司對被上人有六十九萬五千八百零三元債權存在，自無可採。原判決所為被上訴人勝訴判決，尚有可議。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由，爰廢棄原判決，改判如主文第二項所示。
兩造其餘爭執及舉證，於本件判決基礎已無若何影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如
主文。中華民國九十二年十二月二十三日
民事第五庭
法官黃熙嫣法官鄭傑夫法官陳介源正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年十二月二十七日
書記官姚麗華