裁判字號：臺灣高等法院88年上訴字第1669號刑事判決
裁判日期：民國89年04月26日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第一六六九號
上訴人臺灣 台北 地方法院檢被告甲○○選任辯護人 趙國生 右上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣台北地方法院八十七年度訴字第一八四六號，中華民國八十八年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第九五一二號），提起上訴，及移送併辦（台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二二二五二號、第二二二五三號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與案外人 徐逸哲 （違反醫師法，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑一年三月，緩刑三年，徐逸哲不服提起上訴後，撤回上訴確定）均為未取得中華民國醫師資格之人，依法不得從事醫療行為，竟自民國八十四年十月起，二人共同先後在台北市○○區○○路○○○號十八樓之一、同市○○區○○○路○段○○巷○○號三樓等處（以下簡稱檢驗所），以「耳穴探測儀」等儀器，放入病人耳穴，施行檢查判讀，對 張瑞瑛 （已於八十七年四月十一日過世）予以診斷及轉介醫療，而從事醫療業務，並販賣未經核准之偽藥使張瑞瑛及其配偶丙○○，誤為有效，多次購買，被騙數十萬元，因認被告涉有違反醫師法第二十八條第一項、藥事法第八十三條第一項及刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文，次按共同正犯，謂二人以上，對於犯罪有意思聯絡及行為分擔，亦即其主觀上有為特定犯罪之目的，相互利用他方之行為遂行之意思，客觀上有分擔犯罪構成要件之行為，始足當之；末按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，是故在犯罪是否成立尚有疑問之際，若證據資料對被告有有利之存疑時，依「罪疑利益歸屬被告原則」，自不能以此採為認定被告犯罪之依據，又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；倘其證明未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有前揭犯行，無非係以告訴人丙○○之指述，及為警在台北市○○區○○路○○○巷○號五樓案外人即被告之夫徐逸哲所經營之「檢驗所」中查扣藥丸數包與告訴人所提出之錄音帶等為其主要論據；訊據被告甲○○堅決否認有未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務、明知為偽藥而販賣及詐欺取財等犯行，辯稱：伊自八十四年十月到台灣後，即住在台北市○○○路，過家庭主婦生活，況且依規定需每三個月返還大陸地區居住，因為在台灣期間發生車禍需做復健，加上本身又非學醫，根本不可能從事醫療行為或販賣禁藥等語。
四、經查：㈠案外人徐逸哲在台北市○○區○○○路○○○區○○路等「檢驗所」為病人從事
『耳穴探測』時，係由受測者自行攜帶病歷表來，徐逸哲僅係以耳穴探測儀，放入病患耳穴內，探測病人之氣場能量如何，以決定病患之體力可否到大陸接受治療，而其為受測人進行檢測時，被告均未曾在旁協助幫忙，且徐逸哲與被告亦未販售未經許可之偽藥予受測人等情，業經徐逸哲於偵查及原審供述在卷（見偵查卷第五十六頁反面、第五十七頁正、反面、原審卷第五十三頁反面、第五十四頁正、反面）徵之證人 陳黃瓊芳 於原審法院證稱：被告甲○○並未替伊作檢查或販售偽藥給伊，伊僅係透過徐逸哲介紹至大陸大連市就診，並由當地醫師開立藥方後購買藥丸使用，伊至徐逸哲之檢驗所只抽血而已，且作抽血檢驗時，被告亦未在現場等語，並且指認告訴人所提示之藥丸與伊前往大陸大連市就診時醫師所開立之藥丸大致相同（見原審卷第八十七頁至八十九頁正面訊問筆錄）；證人 梁桂美 亦於原審法院證稱：伊前往徐逸哲所經營之前述「檢驗所」係想去大連治肝腫瘤，而當徐逸哲使用『耳穴探測儀』為伊檢測時時，被告並未在旁；徐逸哲並沒有賣藥，伊的藥是在大陸買的，而告訴人所提出之藥丸中「黑色」部分伊亦曾使用過，但不是徐逸哲賣給伊的，是向北京買的等語（見原審卷第八十九頁反面至九十頁及本院八十八年十二月二日訊問筆錄），相核大致相符，再參以告訴人丙○○於原審時亦證稱：（法官問：曲《鳴琴》有幫你太太看病？答：曲沒有）（見原審卷第二十頁正面訊問筆錄），及至本院審理中，更明白指出伊並未告被告甲○○違反醫師法部分（本院八十九年四月十九日審判筆錄），顯見被告甲○○辯稱未曾於徐逸哲所經營之前述「檢驗所」實施『耳穴探測』時，有在場協助或任何幫助行為乙節，堪以採信，自無從據認被告有何違反醫師法犯行。
㈡所指被告甲○○涉嫌販賣偽藥予告訴人丙○○之犯行，固有警方在台北市○○區
○○路○○○巷○號五樓，案外人即被告之夫徐逸哲所經營之「檢驗所」中查扣藥丸數包與告訴人所提出之錄音帶等為佐證，惟查：
⒈徐逸哲於八十七年七月間經檢驗結果，肝、胃出現異常現象，目前仍持續在服
用藥物當中，另被告甲○○自八十四年起即因右腕關節骨折動過手術，唯近來有萎縮現象，日前仍持續治療中，並使用藥物控制中等情，亦有國立台灣大學醫學院附醫院八十六年八月二十七出具之病情摘要及行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院八十七年九月二十一日出具有關甲○○門診診斷證明書與新科技醫事檢驗所於八十七年七月一日出具有徐逸哲檢驗報告書各乙紙附卷可稽（見偵查卷第四十六頁至第四十八頁），而為警查扣之註明「徐醫師」或「徐先生」之包裝藥丸均係徐逸哲自行服用等情，亦據徐逸哲分別於偵查、原審法院及本院審理中供述一致（見八十七年度偵字第九五一二號偵查卷第六十六頁正面刑事答辯狀、原審卷第五十四頁反面訊問筆錄及本院八十九年四月十九日審判筆錄）；復觀諸卷附搜索扣押證明筆錄內載：外包裝記載「徐醫師」或「徐先生」字樣之藥丸共四十六包等字樣自明。
⒉至於告訴人所提出之錄音帶部分，依該錄音帶內容之譯文有關第一段錄音為，
甲○○（以下略稱為曲）與張瑞瑛（以下略稱為張）之對話，曲問：「張瑞瑛啊，我是徐太太，（八十五年）七月二日晚上六點能過來嗎？」，張答：「：
：，如果醫院（指林口長庚醫院）沒有通知我去住院的話，我應該就會去。」等語，係被告甲○○詢問「七月二日晚上能過來嗎？」並不足以證明被告即有販賣偽藥之行為，第二段錄音譯文，大部分係告訴人與徐逸哲之對話，惟音訊雜亂無法辨認，亦不足以認定被告之犯行，另第三段錄音僅係被告接到張瑞瑛電話，提及腹瀉之事，轉述徐逸哲所稱可能係因7CAW3該顆藥丸所致，然亦不能憑此即遽認被告有販賣偽藥之犯行。
⒊另證人陳黃瓊芳及梁桂美分別於原審法院及本院審理中到庭證稱：彼等至徐逸
哲經營之檢驗所是為詢問前往大陸大連市治療癌症之相關事宜，徐逸哲或被告並未在該處為彼等進行診斷或醫療行為或有販賣偽藥之行為，已見前述。又告訴人聲請傳訊之證人丁○○於本院調查中到庭證稱：「：：同事介紹我去找他弟弟（徐逸哲）請教在大陸治療的情況」、「（問：徐《逸哲》有否幫你太太做診斷？或是提供藥物給你太太服用？）沒有」（見本院八十八年十二月三十日訊問筆錄），與前揭證人所述情況相同，亦與證人徐逸哲陳述相符。而告訴人另聲請傳訊證人 楊遠波 於本院調查中雖到庭證稱：「（問：你太太拿了哪些藥？）我太太至徐處看過二、三次也曾經通過電話，我沒有與徐醫生聯絡過，但我太太在與徐醫生通電話，我也會在旁邊：：我太太當時沒有一直吃藥，因他覺得吃了沒有效果」「（問：你所記得藥係何時拿？係用寄或看完病直接拿？）我不曉得，我只知道我太太有去徐醫師處看過」、「復經本院訊以：你有無親戚至徐（徐逸哲）處看醫生？答稱略以：約在八十六年底至八十七年二月間，我有載我太太及陸太太至中和看過醫師，我太太因乳癌看醫生」，「繼問：你所看的徐醫師，是否庭上這位（指徐逸哲）等情？答略稱：我不知道，因當時為我沒有進去」。「問何以確信所去看醫生處係中和？答：我確定是去中和，因曾經住過台北十幾年，當時我是從中壢再至桃園市政府載陸的太太」等語（本院卷第九十五至九十六頁訊問筆錄），惟此並不足證明被告有販賣偽藥之犯行；至證人 林徐嬌蓮 及 汪慧蘭 雖曾親見張瑞瑛服用藥丸，惟亦係僅「聽說」該藥係張瑞瑛向「徐醫師」購買的，而此「徐醫師」所指究為何人，彼等並不清楚亦未曾親見，自不能據該證言遽為該藥丸確係被告販售予張瑞瑛服用之認定（本院卷第九十四至九十五、九十七頁）。
⒋又告訴人所提指係被告用以寄藥之信封上筆跡，經命被告當庭書寫附卷之筆跡
，以肉眼觀之，就其運筆態勢，信封上字體，書寫頗流暢，且為繁體字，而被告字跡書寫則較生疏、僵直、方正，其中多為簡體字，兩相互核比較，顯不相符。
⒌再者，依常理而言，若被告確實販賣偽藥予告訴人或其妻以詐取錢財，告訴人
必定積極指證，務使法院產生被告有罪之心證，將被告繩之以法，然告訴人於原審法院審理中，對承審法官問及扣案藥物是否是向被告甲○○買的時，竟卻沉默不語（原審卷第五十三頁反面），無法堅詞指認，實與常理不合，已難認告訴人就被告部分之指訴，令無瑕疵。益見被告所辯並非無據。
綜上所言，不論係警方查扣之藥丸或告訴人提供之錄音帶及各個證人所為之證言，實均不足為被告確有販售偽藥及以之詐取財物犯行之認定。
五、告訴人聲請傳訊證人即新科技檢驗所會計江小姐（真實姓名不知）、醫檢師 張慎之 以證明檢驗報告為張慎之抽血檢驗、信封為江小姐筆跡等情，惟此僅能證明張瑞瑛檢驗及收受郵寄檢驗報告而已，尚無法執為被告違反藥事法等之論據。又聲請訊問乙○○、 張雅雯 ，因張雅雯罹患重大疾病，接受化療，需休養，乙○○需照顧張雅雯及負擔家庭經濟，且函稱僅曾至徐逸哲處詢問有關大陸醫療資料等情，因係梁桂美介紹而知徐逸哲，而請其代為說明，有乙○○函附卷足憑，並經梁桂美到庭證述如上。至聲請訊問告訴人之二個兒子及其岳母，以證明張瑞瑛曾付款予被告購買藥物之情，惟查因其等係告訴人之至親，其證言難期公正無偏頗之虞，且本院業經依告訴人所聲請傳訊多名證人證述如上，本件待證事項已明確，是認無再傳訊上開證人之必要，併此敘明。
六、本案公訴人徒以告訴人丙○○之指訴、前揭證物及被告甲○○為案外人徐逸哲配偶之關係，遽 認渠 與案外人徐逸哲必有共同違反藥事法、醫師法及刑法上詐欺罪之犯意聯絡，惟本案告訴人丙○○表除表明係經由案外人徐逸哲替其妻張瑞瑛「看病」等情，並未提陳任何有關被告甲○○如何與徐逸哲明知無醫師資格共同從事醫療行為或販賣偽藥詐財之佐證以憑調查，何況有關案外人徐逸哲對於前來上述「檢驗所」實施『耳穴探測』之行為，均係由案外人個人所為乙節，已如前述，故告訴人所為被告甲○○共同實施違反醫師法、藥事法及刑法上詐欺取財之片面指訴，即難採為不利被告甲○○之認定基礎，此外復查無其他積極證據，足以證明被告甲○○有自始共謀之情形，揆諸首開說明，自應為被告甲○○無罪之判決，原審本同一見解，為被告無罪之諭知，核無不合，公訴人再執前詞指摘原判決不當，難認為有理由，應予駁回。又公訴人起訴及上訴部分，既經認不能證明被告犯罪，則與檢察官移送併案審理部分，無裁判上一罪之牽連犯關係可言，該移送併案審理部分依法即不得加以審判，爰退回檢察官依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉永清到庭執行職務。
中華民國八十九年四月二十六日
臺灣高等法院刑事第二十六庭
審判長法官呂永福
法官劉叡輝法官魏新國右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官章大富中華民國八十九年四月二十八日