裁判字號：最高法院97年台上字第1346號刑事判決
裁判日期：民國97年03月27日
裁判案由： 常業 竊盜
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一三四六號上訴人甲○○上列上訴人因常業竊盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十二月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一一九二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第一七九七、二八八九、三一七一、三二一○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依修正前刑法牽連犯關係從一重論處上訴人常業竊盜罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘所憑之證據及認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。而證據之取捨，為事實審法院之職權，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其審理所得之心證予以斟酌，非謂一有不符，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。本件證人即共犯 關美哲 、 高清山 （均經判處罪刑確定）就上訴人分得之贓款，究係由高清山當面交給上訴人，抑或透過關美哲交付，陳述雖有歧異，但就上訴人確曾參與竊取賽鴿並分得贓款之基本事實，證言則無二致，原判決予以採信，並參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人確有如原判決事實欄所述之犯行，已於理由內詳予說明，經核並無不合。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，稱其係向關美哲索還所借之十幾隻鴿子，而遭關美哲及高清山設計陷害云云，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年三月二十七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝家鶴
法官陳世淙法官洪佳濱法官劉介民法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月九日
Ｋ