裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年抗字第159號民事裁定
裁判日期：民國96年09月26日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院民事裁定96年度抗字第159號抗告人即相對人戊○○
己○○
甲○○
2號2樓
丙○○
乙○○庚○○○兼上六人訴訟代理人丁○○相對人癸○○○
11號4相對人即抗告人辛○○
壬○○上二人訴訟代理人 黃厚誠 律師上列當事人間因給付借款強制執行聲明異議事件，兩造各對於中華民國96年5月14日臺灣臺南地方法院所為92年度執字第21451號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄，發回臺灣臺南地方法院。
理由
一、抗告人戊○○、己○○、甲○○、丙○○、乙○○、庚○○○、丁○○抗告意旨略以：
（一）拍定人辛○○、壬○○之代理人 王燕雪 之代理人身分不合法，即不符強制執行法第30條之1、民事訴訟法第68條、民事事件委任非律師為訴訟代理人許可準則第68條第2項之規定，且該代理人於執行法官開標前，未依地方法院民事執行處不動產投標參考要點第4、18點，及原審法院於民國（下同）96年3月15日拍賣公告第10點規定，提出身分識明文件，投標應為無效。次按拍定人辛○○、壬○○投標書所載為買受「不動產」，並未載明買受「癸○○○之公同共有權利」，且投標書僅就「土地坐落及面積」記載「詳如公告」，隻字未提有買受「癸○○○之公同共有權利」，與本案拍賣標的洵屬不一，買賣即因雙方未達一致而未成立。又原審法院公告僅拍賣土地公同共有人之一癸○○○之公同共有權利，但原審法院遽將全部公同共有人之11筆土地予以拍定，已侵犯全部所有權人之權益而不法，拍定即屬無效。另按最高法院96年度臺聲字第221號裁定，公同共有之權利得強制執行，但本案買受人自需具備繼承人之身分或經繼承人之同意，始得與之成立繼承性質之公同共有關係，拍定人辛○○、壬○○並未具上揭身分，無從與所有之公同共有人形成公同共有關係。而共有人己○○、庚○○○、丁○○及戊○○4人就本件拍賣不動產，行使優先承買權，是拍定人辛○○、壬○○之拍定自始不成立，應撤銷拍定人辛○○、壬○○之拍定程序，改拍定予另投標人甲○○、丙○○、乙○○3人。
（二）投標人甲○○、丙○○、乙○○3人之投標，與拍定要件並未有不合之處，其又分別為繼承人丁○○及戊○○之子，有其等身分證影本在卷可憑，即為被繼承人 吳伯傳 之第二順位繼承人，且除債務人外，其餘之公同共有人皆同意與之成立公同共有關係，符合民法第827條得依法律或依契約成立公同共有關係，是甲○○、丙○○、乙○○3人之身分拍定適法。又按司法院院字第1054號解釋，執行公同共有權利並非非以拍賣程序為之不可，亦得依強制執行法第117條之規定，以讓與價金或管理之收益清償債權人之方式為之，且縱依拍賣之方式為之，亦得限定買受人之條件為之，故依上揭解釋意旨本件依法並非不得執行。再者本案抗告人第l次（92年10月l日）聲請執行公同共有權利部分(土地11筆），第2次（94年7月20日）聲請執行其餘之全部（含土地39筆房屋4筆及存款），原審法院自得合併執行，即無原裁定第4頁第㈦款所述之疑慮。本件就銀行之存款部分係聲請執行存款之全部，亦無給付不能之情形，詎原審法院始終以癸○○○公同共有權利之部分處理，已有未洽，現又擬撤銷原查封之程序（含不動產部分），自未合法。
（三）又全體繼承人已於90年10月5日訂立遺產分割協議書（參執行卷95年11月9陳報狀），債務人癸○○○分配之遺產為零，其雖於95年12月8日陳報稱：「．．．其所簽署之分割協議書係在急迫、輕率、無經驗、及被欺騙之情形下所為，並於92年6月23日分別以臺北郵局第022893號存證信函、士林社新里郵局第247號存證信函通知各繼承人。
」云云，惟查除有簽署上揭遺產之分割協議書不爭執外，其餘並無所述之行為，亦未依民法第74條規定訴請撤銷，該協議書已生法定效力；基此拍定人辛○○、壬○○既非繼承人，不但無從行使民法第1164條繼承人之請求分割遺產權，縱得分割其亦為零，則其繳納之投標金額高達新臺幣（下同）900多萬元，將付之流水損失匪淺，應請拍定人辛○○、壬○○速撤回投標領回所繳價金，以免遭受巨額損失。
（四）爰聲明求為裁定：原審法院96年5月14日92年度執字第21451號裁定，除撤銷相對人辛○○、壬○○2人之拍定程序外，其餘廢棄；原審法院96年4月9日92年度執字第21451號拍賣，應由抗告人甲○○、丙○○、乙○○等3人拍定。
二、抗告人辛○○、壬○○抗告意旨略以：
（一）按公同共有物未分割前，公同共有人中一人之債權人，雖不得對於公同共有物聲請強制執行，惟對於該公同共有人公同共有之權利，得請求執行，此有司法院院字第1054號解釋、司法院85年2月第27期司法業務研究會、最高法院44年臺上字第1512號民事判決、83年臺抗字第389號民事裁定、96年度臺聲字第221號民事裁定、臺灣高等法院暨所屬法院66年度法律座談會民事執行類第32號可參。顯見不論司法院、最高法院及臺灣高等法院之解釋、裁判或法律座談會均採肯定之見解；相較原裁定所引之臺灣高等法院94年度抗更㈠字第28號民事裁定、及最高法院臺抗字第
514號民事裁定，均已為本書狀所舉之最高法院96年度臺聲字第221號民事裁定所廢棄，當無足採。且除上開原裁定所引已為廢棄之裁定見解外，亦查無其他實務判決判例可稽有支持否定之見解，足見公同共有權利得為強制執行，殆無疑義。是原裁定逕認本件為以不能之給付為買賣標的無效，並據此認公同共有權利不得為拍賣之標的，而撤銷本件強制執行程序，應有違誤。
（二）次按85年2月司法院第27期司法業務研究會之法律問題：甲聲請就債務人乙名下登記為公同共有某土地之公同共有權利為強制執行，依強制執行法第117條之規定，得依拍賣方式拍賣債務人在該不動產上之公同共有權利，此時應依對動產之執行程序為之？抑依對不動產之執行程序為之？始為妥適。研討結論：本件拍賣之標的既為土地之公同共有權利，其權利之標的物為土地，自應依對於不動產之執行程序執行始為合法。可見拍賣公同共有之權利，非法所不許。再按66年1月1日臺灣高等法院暨所屬法院66年度法律座談會之法律問題：某甲欠稅額頗巨，經稅捐稽徵機關移送執行，但其財產，僅有已辦理繼承登記尚未分割與他繼承人公同共有之土地，執行法院能否對之執行？研討結果：民法第1164條規定繼承人得隨時請求分割遺產，即係就其應繼分視同（或換算）持分而據以分割，使成為單獨所有，同理執行法院就其已繼承登記之公同共有物，非不可就其應繼分查封拍賣以為拍賣標的，並未違法。故已辦理繼承登記而尚未分割與他繼承人之公同共有土地，執行法院得對之執行，本件之強制執行程序，並未違法。
（三）再依民法第827、828、829、830條規定，可知公同共有人之權利，除公同共有物之處分應得全體之同意外，各公同共有人仍得獨立行使其公同共有權利，更甚者，該公同共有物處分之同意權，亦屬前述所謂各公同共有人之權利，故原裁定所謂債務人癸○○○能否於遺產分割後取得甲標之土地，已經忽略拍定人取得公同共有權利後，得為是否取得甲標土地或其他公同共有物之同意與否之權利。況依土地法第34條之1及土地徵收條例第25條規定，亦可知無須待遺產分割後方得行使或處分公同共有之權利，且若不得對公同共有人之權利為強制執行拍賣，豈不賦與債務人規避債務之漏洞。故原裁定認拍賣公同共有權利所附不動產僅為遺產之一部分，若分割結果甲標非屬債務人癸○○○所分得，拍定人將無從獲得保障，此顯對公同共有人權利有所誤會。
（四）抗告人辛○○、壬○○之代理人王燕雪之投標書，已明確表明買賣標的「詳如公告」，並無如抗告人戊○○、丁○○、己○○、甲○○、丙○○、乙○○及庚○○○等人，所稱係購買11筆土地全部之「所有權」，此「所有權」一詞於王燕雪之投標書根本未見，乃抗告人戊○○、丁○○、己○○、甲○○、丙○○、乙○○及庚○○○所誤解。而投標書就「權利範圍」欄部分載為「全部」，乃係指就土地全部均有此公同共有權利之存在言，此與抗告人辛○○、壬○○之投標書及拍賣公告所載之「權利範圍」欄，亦均載「全部」乃全然相符，未有二樣。再依96年4月9日拍賣不動產筆錄，亦有得標人辛○○、壬○○及代理人之印文，筆錄內容亦詳載拍賣標的係「（詳如拍賣公告）」。是就本件買賣雙方係就癸○○○於甲標不動產之公同共有權利為買賣標的，當無疑義，否則於製作筆錄時即顯可發現意思不一致，要無拍定之理，況該拍賣筆錄尚特別記載債權人丁○○稱有「優先購買權」一事，更無有抗告人辛○○、壬○○2人，所欲購買者為11筆不動產所有權全部之理。尤以出賣所有權全部，於本件執行更無爭執優先購買權之存在，抗告人戊○○、丁○○、己○○、甲○○、丙○○、乙○○、庚○○○之抗告顯無理由。
（五）原裁定僅就公同共有權利得否為強制執行為論斷，而於裁定主文撤銷拍賣程序，更於原裁定第5頁第5點述明抗告人戊○○、丁○○、己○○、甲○○、丙○○、乙○○、庚○○○之聲明異議，無需予以審酌之理由。是就本件抗告程序，鈞院應審認之範圍，亦僅限於原裁定主文撤銷拍賣程序部分及其所執之理由（認公同共有權利不得為強制執行）是否妥適合法而已，除此之外，當無需予以論斷，蓋尚未裁定，何來抗告，否則即與訴外裁判同。亦即倘鈞院認原裁定無不法，即維持原裁定撤銷拍賣程序；倘認公同共有權利得為強制執行，原裁定有誤，亦僅為廢棄原裁定即可，其餘抗告人戊○○等人於原執行程序中之聲明異議事項，乃係執行法院另為處理審酌之事項，非本件抗告程序之範圍。
三、按當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議，強制執行法第12條第1項前段定有明文。所謂強制執行程序終結，究指強制執行程序進行至如何程序而言，應視聲請或聲明異議之內容，分別情形定之；若就標的物之執行程序終結而言，拍賣程序何時終結，應視拍賣物為動產或不動產而異；如係動產於執行法院將拍賣物交付買受人時，如係不動產於執行法院發給權利移轉證書予買受人時，拍賣程序始為終結（參強制執行法第
98條及最高法院57年度臺抗字第555號裁判、68年度臺上字第1251號裁判）。經查本件債權人戊○○、丁○○及債務人癸○○○、己○○及庚○○○5人，均為債務人吳伯傳之繼承人，債權人戊○○、丁○○前執原審法院85年度促字第6225號支付命令暨確定證明書為執行名義，聲請強制執行被繼承人吳伯傳之財產，且因吳伯傳之繼承人之一已向原審法院聲明限定繼承，故債權人僅先就繼承人之一即債務人癸○○○所繼承如原裁定附表所示不動產之公同共同權利予以強制執行；債務人癸○○○於原裁定附表所示不動產之公同共有權利，經原審法院於96年4月9日進行第2次拍賣程序，相對人辛○○、壬○○共同投標價金9,520,000元，均高於其他投標人即抗告人甲○○、丙○○、乙○○（債權人之子由債務人庚○○○代理投標）所出價金8,568,000元，亦高於原審法院所定底價8,568,000元，而由原審法院當場宣告相對人辛○○、壬○○共同得標在案。惟在場之債權人丁○○及次投標人甲○○、丙○○、乙○○三人之代理人庚○○○，旋對於原審法院宣告相對人辛○○、壬○○共同得標之執行程序聲明異議，要求宣告拍賣無效（參原審卷㈣96年4月9日第2次拍賣不動產筆錄），因本件拍賣之不動產公同共有權利，係於96年4月9日進行2拍程序，拍定當日抗告人甲○○、丙○○、乙○○聲明異議，且本件拍賣原審法院尚未核發權利移轉證明書，所為執行程序尚未終結，故抗告人依據強制執行法第12條規定聲明異議，於法尚無不合，合先敘明。
四、經查原裁定略以：「按各共同繼承人就其繼承遺產之全部，固有公同共有之權利，但該權利具有身分法之色彩，在其公同共有關係存續中，各共同繼承人對於個別繼承遺產上之權利，應不得任意處分讓與於共同繼承人以外之第三人，使其與其他共同繼承人維持公同共有關係。倘第三人因之而受讓該權利，即係以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項前段之規定，其契約自屬無效。本件係拍賣債務人吳伯傳之繼承人之一，即債務人癸○○○因繼承取得之財產，因債務人吳伯傳之遺產已由債權人及債務人己○○、庚○○○、及癸○○○限定繼承，並為公同共有登記在案，及本院曾通知債權人及債務人分割遺產，但兩造未能達成協議分割，是以本院96年4月9日所為拍賣標的，僅為債務人癸○○○繼承如附件所示不動產之「公同共有權利」。因此本院於96年4月9日為之拍定程序，係以給付不能之給付為買賣標的，應屬無效。次按「繼承人對遺產之公同共有權利，係源於繼承原因關係，於遺產分割析算完畢前，繼承人對特定物之公同共有權利，尚無法自一切權利義務公同共有之遺產中單獨抽離而為執行標的，使拍定之第三人得因一部遺產權利加入全部遺產之公同共有關係，是執行法院查封後，若繼承人未完成遺產之分割，執行法院尚不得逕行拍賣各繼承人對土地之公同共有權利（參臺灣高等法院94年抗更㈠28號裁定）。況債務人癸○○○於附表所示不動產之公同共有權利，僅係被繼承人吳伯傳遺產之一部分，倘公同共有人癸○○○嗣與因繼承關係成立之其他公同共有人分割結果，致癸○○○分得部分非屬於甲標所列之不動產，拍定人之權益將無從獲得保障，因此本件執行程序應俟吳伯傳之繼承人完成遺產分割後，再為強制執行，較為妥適。綜上所陳，本院96年4月9日所為之拍定程序，係以不能之給付為標的，應屬無效。且依上揭說明，拍賣公同共有權利，僅處分因繼承而取得之權利，置其就被繼承人對於第三人之義務及可能損害其他繼承人之權利不顧，並非適當。及本件所拍賣僅為債務人癸○○○所繼承吳伯傳名下一部分之公同共有權利，嗣吳伯傳之繼承人如達成分割協議，由癸○○○取得附表以外之不動產，則此時拍定人對於附表不動產權利是否隨即消滅，能否轉移至癸○○○分割取得之遺產均有疑問。又本院92年度執字第2145
1號給付借款強制執行事件，除拍賣附表所示不動產之公同共有權利外，債權人另聲請追加癸○○○對於被繼承人吳伯傳其餘存款、汽車之公同共有權利，另追加執行己○○、庚○○○、癸○○○3人於其他不動產之公同共有權利，並由本院執行在案，此部分執行標的，同屬以不能給付之標的為標的，惟既經本院查封及執行在案，亦應由本院併為撤銷。
」等由，將原審法院92年度執字第21451號給付借款強制執行事件，對於債務人癸○○○、己○○、庚○○○之公同共有權利所為之拍賣程序撤銷，固非無見。
五、惟按公同共有物未分割前，公同共有人中一人之債權人，雖不得對於公同共有物聲請強制執行，惟對於該公同共有人公同共有之權利，得請求執行，既有司法院院字第1054號解釋、最高法院44年度臺上字第1512號民事判決、83年度臺抗字第389號民事裁定、96年度臺聲字第221號民事裁定，及上揭法律座談會研討結論可稽。且原裁定係於96年5月14日作成，所引用之臺灣高等法院94年度抗更㈠字第28號裁定、及最高法院95年度臺抗字第514號裁定，業經最高法院於96年3月
29日，以96年度聲字第221號民事裁定廢棄在案，則原裁定依該二廢棄裁定所認公同共有權利，於公同共有物未分割前，不得為強制執行之見解，認本件係以不能之給付為買賣標的，並據此認公同共有權利不得為拍賣之標的，而撤銷本件強制執行程序，即有違誤，而有可議。又綜觀原裁定意旨，全文僅就公同共有權利得否為強制執行之標的為論斷，而於
主文為撤銷拍賣程序之諭知，更於原裁定第5頁第5點理由，敘述抗告人戊○○、己○○、甲○○、丙○○、乙○○、庚○○○、丁○○之聲明異議，或係指摘拍定人辛○○、壬○○之代理人王燕雪之代理人身分不合法，或係原審法院未於拍賣公告記載其他共有人有優先承買權，應撤銷相對人之拍定程序，或係原審法院未踐行通知其他共有人行使優先承買權，或其他共有人已行使優先承權，或拍定人無從與其他共有人成立公同共有關係，其拍定程序無效，應由次投標人得標之程序等節，已因撤銷拍賣之程序，無必要予以審酌。是就本件抗告程序，本院所應審認者，厥為原裁定主文撤銷拍賣程序部分，及其所執公同共有權利不得為強制執行標的之見解，是否妥適合法而已，此外抗告人戊○○等人於原執行程序中之各該聲明異議事項，乃係執行法院依職權應予審酌認定之事項，復未經原審予以審酌認定，尚非本院所得審酌處理。
六、綜上所述，原裁定既有上揭適用法則不當之違誤，則抗告人辛○○、壬○○之抗告意旨，指摘原裁定認公同共有權利，於公同共有物未分割前，不得為強制執行之見解有誤，求廢棄原裁定，洵屬有據；而原裁定撤銷本件拍賣程序，既有不當應予廢棄，則抗告人戊○○、己○○、甲○○、丙○○、乙○○、庚○○○、丁○○之抗告意旨，指摘拍定人辛○○、壬○○之代理人王燕雪之代理人身分不合法，或原審法院未於拍賣公告記載其他共有人有優先承買權，或原審法院未踐行通知其他共有人行使優先承買權，或其他共有人已行使優先承買權，應撤銷拍定人之拍定程序，或拍定人無從與其他共有人成立公同共有關係，其拍定程序無效應由次投標人得標之程序，或第2次於94年7月20日，聲請執行其餘全部含土地39筆、房屋4筆、及存款，是否得合併拍賣等節，因均未見原裁定予以審酌認定，亦應由原審法院予以查明審酌，是抗告人戊○○等人抗告意旨，執詞指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，亦屬有據。爰由本院將原裁定全部廢棄，發回原法院另為妥適之處理。
七、據上論結，本件抗告為有理由，爰依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中華民國96年9月26日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官蘇重信法官林永茂上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中華民國96年9月26日
書記官謝素嬿【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。