裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2169號刑事判決
裁判日期：民國95年07月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2169號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第2238號，中華民國95年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第4214號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣桃園地方法院。
事實及理由
一、原審認定之犯罪事實為：㈠被告甲○○前有竊盜、肅清煙毒條例、麻醉藥品管制條例、
贓物、毒品危害防制條例前科，其中於83年間因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管制條例案件，經原審分別判處有期徒刑
3年2月及5月，應執行有期徒刑3年4月確定；又於85年間因贓物案件，經原審判處有期徒刑4月確定，並與前開2罪定應執行有期徒刑3年7月確定。被告於84年10月17日入監執行，於86年7月26日縮短刑期假釋出獄，並付保護管束；於88年7月13日前開假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑1年8月12日，並於90年2月24日縮刑期滿執行完畢。嗣於92年間，被告因連續施用第1級毒品，經原審判處有期徒刑8月確定；又因連續轉讓第1級毒品，經原審判處有期徒刑1年2月，於93年2月5日經最高法院駁回上訴確定，並由台灣高等法院裁定定應執行有期徒刑1年8月確定後送執行，於94年5月20日縮短刑期假釋出獄，於同年8月13日假釋期滿執行完畢。
㈡另被告前於88年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢
察署檢察官聲請，原審裁定觀察勒戒後，認有繼續施用傾向，裁定交付強制戒治，其後於同年7月26日停止戒治交付保護管束出所，其保護管束至89年2月23日期滿未經撤銷，其強制戒治視為執行完畢，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度戒偵字第102號為不起訴處分；被告又於91年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴，經原審判處有期徒刑8月（如上所述）外，並依當時毒品危害防制條例規定聲請原審逕行裁定送強制戒治，於92年4月30日起執行，其後於93年1月9日因毒品危害防制條例修正生效（有關5年內2犯施用毒品罪不予以觀察勒戒或強制戒治等保安處分）而釋放。詎被告仍不知悔改，於前開有期徒刑執行完畢後五年內，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自94年7月8日起至95年2月8日止，連續在桃園縣八德市○○街○○○巷○弄○號住處及桃園敏盛醫院等地施用海洛因約10次。被告：⑴先於94年7月15日12時20分許，在上開住處為警查獲，並扣得海洛因1包（淨重2.46公克，空包裝重0.21公克），及其所有用以施用海洛因之注射針筒3支、削尖吸管2支、毒品分裝袋5只、海洛因殘渣袋5只；⑵嗣於同年8月12日15時30分許，在桃園縣八德市○○路與建國路口為警查獲，並扣得海洛因1包（淨重0.32公克，空包裝重0.19公克）；⑶又於同年11月6日6時10分許，在桃園縣桃園市○○路○○○號桃園敏盛醫院17樓1747號房內為警查獲，並扣得海洛因殘渣袋2只（因其內海洛因量微無法秤重，空包裝重0.53公克）及其所有用以施用海洛因之注射針筒
1支、橡膠管1條；⑷再於95年2月8日下午8時50分許，在桃園縣○○鄉○○○路○段○巷巷口為警查獲，並扣得海洛因2包（淨重0.06公克，空包裝重0.18公克）。
二、原審所用之證據為：㈠被告於警訊、偵訊及原審準備程序、審理中之自白。
㈡台灣高等法院被告前案紀錄表1份。
㈢桃園縣政府警察局八德分局、中壢分局、桃園分局及龜山分局被採尿人姓名編號對照表、檢體監管紀錄表各1份。
㈣台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物陽性檢體檢驗報告正本3份、影本1份。
㈤法務部調查局鑑定書正本3份、影本1份。
㈥如主文欄所示之海洛因及施用工具。
㈦現場扣案物照片6張。
三、本件經檢察官與被告、辯護人於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為如原審判決主文所示。(見原審卷第75至77頁)經查前述協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款規定，於協商合意範圍內為協商判決，判處被告甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之海洛因肆包（淨重二．八四公克，空包裝重○．五八公克）、海洛因殘渣袋柒只均沒收銷燬之，分裝袋伍只、注射針筒肆支、削尖吸管貳支、橡膠管壹條均沒收。並不經言詞辯論為之，固非無見。
四、惟按依協商程序所為之科刑判決，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項規定者外，不得上訴。同法第455條之10第1項定有明文，亦即有上開情形者，被告仍得上訴，本案被告上訴主張其有尚毒品案件兩案，協商判決並未一併判決，因而提起上訴云云，經查被告確有其他違反因毒品危害防制條例案件，經台灣新竹地方法院檢察署分案偵查中，此觀前案紀錄表上所載，有該署95年毒偵字第1029號及845號尚在偵查中可以證明，被告上訴主張有兩案未結，是否即指此兩案，又此兩案與協商判決之案件有無連續犯裁判上一罪之關係，均有待調查，本案協商判決雖以連續犯論處，但被告上訴主張尚有兩案，犯行次數較第一審所認為多，仍屬有較重之裁判上一罪之犯罪事實未予斟酌，應認有違法之處，自與刑事訴訟法第455條之4第1項第6款之情形相當，得為協商判決之上訴理由，應認上訴為有理由，爰將原判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之10第3項判決如主文。
中華民國95年7月20日
刑事第九庭審判長法官官有明
法官周盈文法官李文成以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖逸柔中華民國95年7月20日附錄本件論罪科刑依據法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。