裁判字號：最高法院92年台上字第5404號刑事判決
裁判日期：民國92年09月30日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五四○四號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年三月十四日第二審判決（九十年度上訴字第一三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第五六八七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利為常業罪，判處有期徒刑壹年貳月。係依憑上訴人即被告甲○○坦承伊自民國八十八年九月間起開設「 憶嫺 男仕美膚坊」，並自八十九年六月一日起至查獲之同年七月二十七日止共雇用 杜許俊萍 二十天之事實，及證人杜許俊萍、男客 陳桂添 、取締本案之警員 蔡華山 等人之證詞，並參酌憶嫺男仕美膚坊消費票根一張、現場照片四張等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有妨害風化之犯行，並辯稱：該店係從事男女指壓、臉部美容及上半身護膚等服務，伊曾規定店內小姐不可與男客發生姦淫或猥褻等色情交易行為，杜許俊萍於查獲當日，只曾為男客陳桂添作臉部按摩，杜許俊萍、陳桂添警訊筆錄不實，縱二人有色情按摩，伊亦不知情云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明證人杜許俊萍經第一審及原審多次傳訊均未到庭，然本件事證已臻明確，上訴人聲請再傳訊、拘提證人對質，已無必要，又證人杜許俊萍係經警員查獲而於警訊指證上訴人犯行，並無向犯罪偵查機關控告上訴人犯罪之情形，上訴人以其業對證人杜許俊萍提出誣告告訴，而聲請原審在誣告案件終結前，停止審判，核無理由，而未予准許之理由。從形式上觀察，原判決並無違法情形存在。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。又證據與待證事實是否具重要關係，應以該證據所證明者，能否推翻原審判決所確認之事實，而得據以不同之認定為斷。若非待證事實所關重要之點，即欠缺調查之必要。原判決雖未調查或說明，既於原判決之主旨不生影響，自不得認係適法之第三審上訴理由。經查原判決理由二謂：證人陳桂添在進入房間之前，即已繳費，如非所繳之新台幣（下同）一千五百元，即包括色情按摩代價，證人杜許俊萍豈有自願為男客色情按摩之理等旨，而為上訴人不利認定。查證人陳桂添於警訊及第一審調查時均稱：該店係一節收費一千五百元。而於第一審調查時先稱「錢已付」，嗣又改稱「做到一半，碰到臨檢就被抓去警察局，錢還未付」等語（詳第一審卷第三十七頁），原判決就證人陳桂添上開前後不一之證詞雖未敘明其取捨之依憑，遽為陳桂添已繳費之認定，固有未洽。惟上訴人自始即供明該店係一節一小時收費一千五百元無誤，核與證人杜許俊萍、陳桂添所證相同，該店收費既係以一小時一節一千五百元計算，證人杜許俊萍、陳桂添亦均證稱有按摩男客生殖器之情事，則查獲當日陳桂添已付費與否，並無礙原判決為事實之認定。又訊問人證有無與被告對質之必要，審理事實之法院本有自由斟酌之權，原判決已說明證人杜許俊萍無傳訊之必要，縱原審未命之與上訴人對質，並不違法。上訴意旨據以指摘，並非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨所指，核係就原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，重為事實上之爭辯，俱無從據以辨認原判決已具備其所指違背法令之形式，核與首開得為第三審上訴之法定要件不相符合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年九月三十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月九日
Ａ