裁判字號：臺灣嘉義地方法院97年簡上字第289號刑事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：賭博
臺灣嘉義地方法院刑事判決97年度簡上字第289號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告楊奇峰上列上訴人因被告賭博案件，不服本院民國97年10月31日97年度嘉簡字第1450號刑事簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：
97年度偵字第1861號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院合議庭審理結果，認第一審簡易判決之認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用本院第一審刑事簡易判決書之記載（如附件所示）。
二、上訴人上訴意旨略稱：按刑法圖利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為公眾得出入者為要件，而所謂『賭博場所』，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度臺非字第265號、第108號判決意旨參照）。依上開2判決「本不以賭博場所為公眾得出入者為要件」、「本不以其場所為公眾得出入者為要件」等文義，均已認定網路賭博並不符合「在公眾得出入場所」賭博之要件。又「利用網路設備，透過網際網路之資訊交換功能，為點對點之聯繫，而相互對賭財物。衡之常情，固可認定該賭博網站經營者應有開放不特定多數人申設賭場，而同時與不特定多數人對賭財物，惟並無證據證明申裝賭場之使用者相互間，能以任何方式相互通聯而互相賭博財物；且被告與該賭博網站經營者之資訊交換方式，係由該賭博網站直接傳送至 梁潤銓 電腦主機接受，被告則透過網路電話直接傳送至該賭博網站經營者之電腦主機或其他電信器材。則渠二方面彼此間之通信內容，亦非公開，而非其他網路使用者所能知悉，自難認被告係在『公共場所或公眾得出入之場所』賭博財物，而與刑法第266條第1項賭博罪之構成要件有間」（臺灣高等法院95年度上易字第1101號判決參照）。依據上開判決見解，本件網路賭博，顯不成立刑法第266條第1項本文之在公眾得出入場所賭博罪，原審判決認被告犯該罪，適用法律應有違誤，依法提出上訴等語。
三、本院認刑法第266條第1項前段之賭博罪，應包括網站賭博之情形，理由如下：
(一)按在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金，刑法第266條第1項前段定有明文，本罪保護法益係社會之公序良俗，所謂「公眾場所」係指多數人公共使用或聚集之場所，而「公眾得出入場所」則指不特定人於特定時段得以出入之場所，例如餐廳、飯店均屬之，至於刑法第268條之圖利供給賭博場所罪，法條文義並未限定公眾場所或公眾得出入場所，即該條之賭博場所不以公眾場所或公眾得出入場所為要件，只要有一定之場所供人賭博財物即可，又非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之，以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定，均為聲請意旨所指之最高法院94年度臺非字第265號、第108號判決意旨所揭示。申言之，行為人提供之場所若為公眾場所或公眾得出入場所，參與賭博者構成刑法第266條第1項前段之賭博罪，若行為人所提供之場所並非公眾場所或公眾得出入場所，則參與賭博者不構成犯罪，至於行為人提供公眾場所或公眾得出入場所，經營賭博，並參與賭博財物，除構成刑法第268條之罪外，亦該當刑法第266條第1項前段之賭博罪，即對於該當刑法第268條圖利提供賭博場所罪之行為人而言，是否亦同時該當同法第266條第1項前段之賭博罪，端視該場所是否具有公開特性。細究前揭判決內容，僅針對刑法第268條之「賭博場所」為解釋，並未及於刑法第266條之賭博罪構成要件為解釋，即以網路或電話簽賭，雖未親自至賭博場所，然與親自至賭博場所無異，僅行為方式不同，顯係基於科技之進步，從簽賭「方式」而為解釋，認為此與賭博「場所」之認定並無影響，既係解釋簽賭方式，並未言及該場所是否屬公眾場所或公眾得出入場所，況且刑法第266條與第268條之規範意旨並不相當，自難以上開最高法院判決意旨遽認刑法第266條所稱之公眾場所或公眾得出入場所並不包括網站賭博之情形，應屬當然。
(二)另從刑法法律解釋以觀，某一犯罪行為是否得以涵攝至刑法所規定之某不法構成要件上，基於罪刑法定原則，仍應由文義解釋為主，再輔以體系解釋、歷史解釋、目的解釋及合憲性解釋，闡釋法律規範價值所在，又刑法於民國24年1月1日制訂，同年7月1日施行，因應生活型態、社會變遷，犯罪手法類型亦多所出新，為使刑罰制裁實現正義，而有多次修正，惟刑法第266條迄今未修正過，法條所指「公眾場所」或「公眾得出入場所」，於制訂之初，因無網際網路之科技，自無設想類此犯罪而涵蓋至其構成要件之可能，然目前網際網路使用十分普及，利用網際網路之網站賭博，是否得論以構成賭博罪，即應藉由刑法解釋方法而為解決。觀諸網際網路之特性，起初之發展係「電腦網路」（computernetwork），指2台以上電腦連接，相互分享資訊，其目的即在於資源共享，而數台電腦連接而成之分享資源網絡即稱之為網路，由傳輸控制協定及網際網路通訊協定（TCP/IP），使電腦主機內之資訊藉由數據機、寬頻甚至無線連線上網方式，相互交流，交換訊息，而每1位使用者係以IP位置顯示，並非代表實際使用者，又不論該使用者身處何處，只要有電腦設備得以連接上網，均得以進入網際網路空間，無疑打破地理空間限制，亦○○○區○○○○○路無國際」，換言之，任何人以前揭方式利用電腦設備連接上網後，即得進入網際網路空間，因並無任何限制，則網路網路空間無疑提供另一虛擬場所，原本概念存在一定空間之建築物或場所，均得以在網際網路架設網站，展現相同之存在性。舉例而言，原本具實體店面之商店，可在網際網路設置虛擬商店，販售相同物品，一般人連接網際網路至該虛擬商店網站消費，與親自至實體商店消費，並無差異，同樣可為買賣行為，更甚網站商店無營業時間之限制，亦無區域性阻礙，即該實體商店之場所若為「公眾場所」或「公眾得出入場所」，則該商店主人在網站上架設之商店網站，任何人皆得進入，且同時間多數不特定人均可同時進入，與「公眾場所」或「公眾得出入場所」，顯無不同，即因網站之特性，除非設定密碼，僅供特定人得以進入，除此之外，因未有任何限制，而非封閉隱密，不特定多數人均得以進入，要與公眾場所或公眾得出入場所無異。是即在公園或餐廳等具一定空間性之公眾場所或公眾得出入場所賭博財物，構成刑法第266條第1項前段之賭博罪，而該等場所係多數公眾得以聚集，將該場所移至網際網路之虛擬空間，同樣亦係多數公眾得以隨時同時上網至該網站簽賭，即由網際網路之特性，認與公眾場所或公眾得出入場所並非相悖，況且刑法或刑法特別法其他具有散布於眾特性之犯罪，例如散布猥褻物、公開陳列仿冒商標商品等，在網站上為之亦足構成該罪，更徵網際網路具有公開性，與多數人公共使用或聚集之場所，或不特定人於特定時段得以出入之場所定義，可謂相當，要屬明確。
(三)至於上訴意旨前揭所指判決略稱：行為人與賭博網站彼此間之通信內容，亦非公開，並非其他網路使用者得以知悉等語，然刑法第266條規範限於在「公眾場所」或「公眾得出入場所」賭博，其目的在於類此場所，一般大眾均得進入，聚集多數人在此等場所賭博財物，影響社會善良風俗，加深一般人圖以不勞而獲之僥倖心態，甚至沈溺賭博而造成更多犯罪問題，是經營者與賭客均以賭博罪論處，然若非在公眾場所賭博財物，則因考量對於社會善良風俗之影響較為輕微，認尚不構成賭博罪，顯見係在於場所之公開性，只要在公眾場所或公眾得出入場所等可聚集不特定多數人之場所，賭博財物即足當之，至於現場賭博賠率及下注情形為何，行為人間以何方式讓參與者知悉賭博方式，均無礙賭博罪之認定。即連接上網之不特定人均可得知網際網路上之賭博網站，且均可進入該網站賭博，具有公開性，而為不特定人得以共見共聞該賭博網站之存在，已處於公然公開狀況，堪認係公眾場所或公眾得出入場所，至於網站連線雖係以「電腦」對「電腦」方式為之，不特定多數人縱使不知他人與賭博網站者對賭之下注財物等內容為何，亦應無礙於該場所公開性之認定，上訴意旨不無忽略賭博網站具公眾得以進入之公開特性。
(四)再者，網際網路之賭博網站，因任何人均得以電腦設備進入，賭博網站亦存在網際網路之開放空間中，一般人進入網際網路後，得經由搜尋工具知悉該網站之存在，此時亦可加入賭博，即該賭博網站之存在，非但使一般民眾均得任意隨時上網賭博，亦無疑助長社會大眾投機心理，堪認已影響社會善良風俗，由網際網路同具公開性，公眾得以共見共聞之特性以觀，以網際網路連接至賭博網站賭博財物，與在「公眾場所」或「公眾得出入場所」賭博財物，應為相同之評價，即從刑法第266條之文義解釋，得以包括在網路賭博網站賭博之情形（臺灣高等法院97年度上易字第271號、臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第932號、臺灣高等法院臺南分院95年度上易字第543號、臺灣高等法院高雄分院97年度上易字第522號、96年度上易字第984號判決均可供參考）。至於目前賭博網站設有帳號、密碼，然對於申請帳號密碼並無限制，畢竟網際網路有隱匿真實身分之特性，以該帳號、密碼進入，亦非即為當初申請帳號、密碼之人，仍不得以此謂即屬僅特定人得以進入。又縱認刑法第266條第1項前段之法條文義無法涵括在網際網路之賭博網站賭博情形，然就目的解釋以觀，該條之賭博罪，在於賭博行為對於社會風俗法益之侵害，至於在網站上賭博，因其公開之特性，亦對社會風俗法益有相同之侵害，再者，行為人自願以偶然事實決定輸贏方式，定其財物歸屬，本即個人對於財產權處分之自由，惟兼衡對社會善良風俗之保障，國家以刑事制裁方式禁止賭博，限制人民財產權，侷限在公眾場或公眾得出入場所為之，而認此限制符合比例原則，並非違憲，在網際網路之賭博網站賭博財物而言，既與在實體公眾場所或公眾得出入場所相當，亦對社會公序良俗有一定之危害，以賭博罪相繩，限制其財產權之處分，並無違反比例原則，而應無違憲之疑慮，是就刑法之解釋以觀，在網際網路之網站上賭博，應有刑法第266條第1項前段之適用，並無違罪刑法定之法律解釋，而認符合法規範價值。
四、綜上所述，本件原審依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第2項，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判處被告有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，並就扣案物予以宣告沒收，其法律適用及量刑尚屬妥適，檢察官以前詞提起上訴，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱奉到庭執行職務。
中華民國97年12月31日
刑事第二庭審判長法官沈福財
法官卓春慧法官林青怡上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國97年12月31日
書記官李佳惠