裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第572號民事判決
裁判日期：民國90年11月07日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決九十年度上易字第五七二號
上訴人乙○○訴訟代理人 呂道明 被上訴人甲○○訴訟代理人 張燈福 右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年七月二十四日臺灣桃園地方法院九十年度訴字第八九四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用（減縮部分除外）由上訴人負擔。
原判決第一項減縮為上訴人應在被上訴人對於 劉添富 財產執行無效果後，給付被上訴人新台幣玖拾萬元及自民國九十年七月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決所記載相同者，茲予引用之外，補稱略以：
㈠、支付命令一經異議，視為全部未確定，原審僅就共同債務人即上訴人先為判決，程序不合法。
㈡、上訴人得主張民法第七百四十二條之抗辯權。
㈢、被上訴人提出之保證書為真正，惟其上載明票據之金額、日期及票號，顯係對該三張本票票據債務為保證，而票據債務既已罹時效消滅，上訴人自可以主債務人劉添富之抗辯權對抗被上訴人。
㈣、劉添富係向被上訴人借款， 嗣伊 交付被上訴人AJ0000000號支票乙紙為借款之清償，則原債之關係業因代物清償而消滅。又該支票退票後，被上訴人與劉添富於八十四年三月十七日和解，由劉添富簽發系爭面額共新台幣（下同）一百萬元之本票予被上訴人，足見其等有使支票債權消滅之意，因此債有更改，上訴人之保證責任亦因此消費借貸關係消滅而失所附隸，故上訴人得拒絕給付。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。㈡原判決第一項減縮為上訴人應在被上訴人對於劉添富財產執行無效後，給付被上訴人玖拾萬元及自九十年七月十日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息。
二、陳述：與原判決所記載相同，茲予引用之。理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人係以債務人劉添富向其借款一百萬元，由上訴人任保證人，屆期未為清償為由，聲請原法院准對伊二人核發支付命令，應為共同給付，有原法院九十年度促字第一三九一九號支付令可按；是則，本件為訴訟標的之法律關係對於上訴人與劉添富並無必須合一確定之情形，上訴人亦非應與劉添富連帶負給付責任，則上訴人一人聲明異議，其效力不及於劉添富，上訴人主張支付命令一經異議，視為全部未確定，原審僅就共同債務人即上訴人先為判決，程序不合法云云，洵無足採。
二、上訴人對支付命令聲明異議，被上訴人對其聲請支付命令部分，視為起訴；被上訴人在原審擴張聲明（原審誤為減縮）為請求上訴人給付九十萬元本息，原審判決後，在本院復減縮聲明如主文第三項所示，依民事訴訟法第四百四十六條第一項準用同法第二百五十五條第一項第二款規定，自無不合。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張主債務人劉添富以上訴人為保證人，於民國（下同）八十四年間向被上訴人借款一百萬元，詎到期後劉添富僅清償十萬元，尚餘九十萬元迄未清償，爰依借貸及保證關係求為命上訴人如數給付。（於本院減縮為上訴人應在被上訴人對於劉添富財產執行無效後，給付被上訴人九十萬元本息）上訴人則以：上訴人係就特定之三張本票票據債務為保證，該票據債務已罹於時效，上訴人自得拒絕給付；且上訴人亦得主張民法第七百四十二條之抗辯權，又被上訴人已同意劉添富代物清償及為債之更改，故原消費借貸債務已消滅，上訴人自無庸負保證責任等語置辯。
二、經查，被上訴人主張之事實，已據其提出與所述相符之保證書及本票為證，上訴人雖以前揭情詞置辯；惟查：
㈠、按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅；清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第三百十九條、三百二十條規定甚明。因此，於代物清償之情形，原定之給付因債權人受領他種給付而歸於消滅，原有債務之擔保亦隨同消滅；於新債清償即間接給付之情形，債務人為清償舊債務，對於債權人負擔新債務，新舊債務係為同一目的而併存負擔，必待新債務履行，舊債務始消滅；二者迥異其趣。
㈡、兩造對於訴外人劉添富向被上訴人借款，嗣因伊交付予被上訴人作為債權憑證之以劉添富為發票人，八十四年二月九日到期，面額一百萬元，AJ0000000號，經由上訴人背書之支票乙紙，屆期經被上訴人提示不獲兌現，乃由劉添富再簽發八十四年九月十五日、八十五年三月十五日、同年九月十五日，面額依序為三十萬元、三十萬元、四十萬元之本票四紙經上訴人背書交付予被上訴人，同時由上訴人簽立保證書同意保證上開本票到期無法兌現，由伊負責償還，嗣本票屆期，劉添富僅清償一十萬元，尚欠九十萬元等情並不爭執，且有支票、本票、保證書在卷足稽，自堪信為真實。經核上開保證書明載：「劉添富先生向 康水木 先生借款新台幣壹佰萬元整，開本票三張，日期分別於八十四年九月十五日、八十五年三月十五日、八十五年九月十五日到期，如到期無法兌現，保證人乙○○先生負責償還。」等語；自其文義以觀，被上訴人仍強調此係劉添富之借款，並無因受領系爭三紙本票而同意與劉添富原消費借貸債務消滅之合意，故仍由支票、本票之背書人即上訴人為保證人，另立具系爭保證書交被上訴人為憑，足見上訴人簽具保證書，並非限於保證本票債務，而係同時負擔本票之背書及原借貸關係之保證責任，二者併存甚明。是被上訴人之本票債權雖已罹時效，惟被上訴人仍得依消費借貸及保證之法律關係為請求。上訴人抗辯被上訴人已同意劉添富代物清償及債之更改，故原消費借貸債務已消滅，且本票已罹於時效，上訴人無庸負保證責任，並得拒絕給付云云，顯屬無據。
㈢、被上訴人既係依消費借貸及保證關係，對上訴人為請求，上訴人主張依民法第七百四十二條規定主張主債務人劉添富有關票款時效及原借貸債務消滅之抗辯權，均不足為採。
三、從而，被上訴人依消費借貸及保證之法律關係，減縮請求上訴人在被上訴人對於劉添富財產執行無效後，給付被上訴人九十萬元及自原審九十年七月十日言詞辯論期日即九十年七月十日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，並依被上訴人之聲明減縮如主文第三項所示。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十一月七日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官蕭艿菁法官吳秀美右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年十一月八日
書記官董曼華