裁判字號：臺灣高等法院101年上更(一)字第195號刑事判決
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：兒童及少年性交易防制條例等
臺灣高等法院刑事判決101年度上更(一)字第195號上訴人即被告 陳榮裕 指定辯護人義務辯護 江百易 律師上列上訴人因兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院100年度訴字第175號，中華民國100年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第4154號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案帳冊參本、保險套捌個及門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收；又犯圖利媒介性交罪，共參罪，各處有期徒刑捌月，扣案帳冊參本、保險套捌個及門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收。應執行有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案帳冊參本、保險套捌個及門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、丙○○因需負擔自己、前妻己○○及其未成年兒子之生活開銷，經濟能力不佳，竟分別基於意圖使成年女子及未滿18歲之未成年女子與男客為性交行為而媒介藉以營利之犯意，自民國99年10月間起先後媒介並擔任司機載送其女朋友即未成年女子甲○（代號：A100A7，00年00月生，依兒童及少年福利法第46條第2項規定不得揭露足以識別少年身分資訊，真實姓名、年籍資料詳卷，下稱甲○）、成年女子丁○○（自
100年3月某日起至被查獲日止）、戊○○（自100年3月底某日起至被查獲時止）、乙○○（自99年11月某日起至10
0年3月某日止），至月圓、向日葵、星河、好歡喜、女孩護膚坊等位於新竹縣、市之汽車旅館與不詳之男客為有對價性交行為之性交易，每次性交易代價通常為新臺幣（下同）3,500元至4,000元不等，上開性交易女子可分得2,000元或2,200元不等（例如：乙○○），其餘則歸丙○○自己所有，或由丙○○另與其他介紹客人過來的應召站拆帳，而以此方式牟利。嗣經警接獲線報後，於100年4月22日1時30分許持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票及原審法院核發之搜索票，至丙○○位於新竹市○○路○○○號5樓之
2租屋處執行拘提及搜索，當場在甲○之手提包內扣得第三級毒品愷他命1包及保險套6個；在上開租屋處房間床上扣得甲○所有之第三級毒品愷他命1包、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），及丙○○所有供本件犯行用之帳冊2本；另在丙○○所有車號0000-00號自用小客車內扣得丙○○所有供本件犯行用之帳冊1本、保險套8個及門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）。又適丁○○陪同戊○○至上址繳付性交易所得，為警一併查獲，並當場扣得丁○○所有之保險套2個，戊○○所有之保險套10個、潤滑劑4瓶、性交易所得3,800元，始查悉上情。
二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告及其辯護人已於本院準備程序及審判程序時表示沒意見（見本院卷第28頁、第29頁、第73頁至第75頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第75頁至第80頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第28頁、第29頁、第73頁至第75頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、被告意圖營利而媒介戊○○、丁○○及乙○○從事性交易部分：
上揭事實，業據上訴人即被告丙○○於警詢、偵查、原審及本院審理中供認不諱，核與證人丁○○、戊○○、甲○於警詢、偵查中，證人乙○○於原審審理中證述情節相符（見新竹地方法院檢察署100年度偵字第4154號偵查卷【下稱偵查卷】第40頁、第46頁至第52頁、第145頁、第146頁、第15
0頁、第154頁至第156頁，原審卷第113頁反面至第121頁反面），並有被告所有之帳冊3本、保險套8個、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），丁○○所有之保險套2個，戊○○所有之保險套10個、潤滑劑4瓶、性交易所得3800元等物扣案可資佐證（見偵查卷第22頁至第23頁、第55頁至第117頁），是被告上揭自白確與事實相符，被告意圖營利而媒介戊○○、丁○○及乙○○從事性交易事實，應堪認定，應予依法論科。
二、被告意圖營利而媒介未滿18歲甲○從事性交易部分：訊據被告丙○○於上揭時、地媒介並載送未成年甲○與他人為性交易之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何營利之意圖，辯稱：伊與甲○是男女朋友，伊沒有對甲○抽頭，伊是沒有錢時才跟甲○拿錢，甲○從事性交易所得的價款，伊至多僅有扣除要轉交給其他介紹人的錢，後來伊經濟能力比較不好的時候，雖然有從甲○的性交所得抽取600元，但伊認為那不是抽成，伊從來沒有向甲○抽成營利的動機云云；被告辯護人則為被告辯稱稱：被告雖然後來有向甲○抽成，但那是供應被告和甲○2人共同的生活費，並非屬於意圖營利的行為云云。惟查：
（一）被告媒介甲○外出性交易，最初雖未向甲○抽取報酬，然嗣後因自己經濟能力不佳，並要支付前妻、未成年兒子之生活費用，或清償之前積欠甲○之欠款，遂開始自甲○的性交易所得中抽取報酬等情，業據證人甲○於警詢、偵查及原審審理中證述明確，此徵諸其於警詢中證稱：「（問：你除了自己聯絡客人外，丙○○有無帶你外出接客，從事性交易？）有。」、「（問：丙○○帶你前往何處接客？）月圓汽車旅館、向日葵汽車旅館、星河旅館、好歡喜汽車旅館、新竹縣竹北市女孩護膚坊。」、「（問：你與丙○○如何拆帳？）收費4,000元就必須交付2,000元給丙○○，如果收費3,500元就必須交付他1,500元。」等語（見偵查卷第37頁），於偵查中證稱：「是跟丙○○認識同居之後才做性交易，因為缺錢。我認識丙○○的時後他就是帶小姐去跟客人做性交易，我跟丙○○同居之後他才問我要不要做性交易。」、「（問：你去做性交易所得是否要跟丙○○分？）要，比如4,000元的話就要給丙○○2,000元，3,500元的話就要給丙○○1,500元，因為有時候客人會殺價。」、「（問：所以你是跟丙○○同居之後才開始做性交易，一直到被警察查獲這天為止？）是。」、「（問：丙○○知道你幾歲？）知道，因為丙○○有看到我的健保卡。」、「（問：你是否還記得丙○○載你去哪些汽車旅館從事性交易？）有很多。「（問：是否你在警訊所稱的月圓、向日葵、星河、好歡喜汽車旅館以及竹北的女孩護膚坊？）是。」、「（問：丙○○說你自己架設網站找性交易客人，是否實在？）不對，我去接的客人都是丙○○幫我找的，丙○○是跟別的雞頭配合，丙○○也會自己上網去找。」等語（見偵查卷第145頁至第第149頁），及於原審審理中證述：（問：你從事性交易的代價是多少？如何分帳？）代價3000元到4000元。」、「（問：那你跟丙○○之間怎麼分？）就我拿2000，他拿1500。…」、「（問：如果4000元的時候怎麼分？）他拿2000，我拿2000。」、「（問：被告收走的部分，有一部分的錢是要回給介紹人？）是。」、「（問：最後剩下的錢就是給被告？）對。」、「（問：被告跟你收取這條錢的原因為何？）因為一方面他要賺。」、「（問：你有沒有跟被告提過既然你們是男女朋友關係，為何他還要賺你這條錢？）有。」、「（問：被告如何回答你？）他說他也是要賺，就是一樣也是生活費用。」、「（問：你剛才講到生活費用大部分是你出，你出的意思是…？）我賺的部分再拿出錢來。（那被告自己賺的部分呢？）付他兒子的學費，他前妻那些的費用。」、「（問：被告有無跟你借過錢？）有。」、「（問：那被告怎麼還你的？）他自己賺的自己還我，就是他拿他自己裡面抽成的部分還我，他跟他介紹人分帳的那一些錢拿來還我。…」、「（問：既然被告欠你錢，為何你不跟被告講他就不要再跟妳抽成了，直接拿來抵債？）他自己說不要。」、「（問：你知道被告抽成的目的為何嗎？）當然是他要自己賺。」、「（問：你有無覺得他跟妳抽成的目的是為了要支付你們兩人的共同生活開銷？）有。（既然這樣子為何妳還會說被告要自己賺？）因為他要養他前妻啊，因為那時我跟他、還有他前妻、他兒子住在一起。」、「（問：因此你認為被告跟你抽成的目的，是除了支付你們兩人的生活費以外，也有支付他前妻跟他兒子的生活費？）是。」、「（問：所以你說他自己也要賺，也是這個意思？）是。」等語自明（見原審卷第90頁、第93頁、第94頁、第101頁反面、第102頁反面）。
（二）又參諸證人庚○○於原審審理中證稱：「（問：你是否曾在被告民生路住處看到甲○跟被告上工回來之後拆帳？）是。」、「（問：除了妳自己看見以外，甲○有跟你提過拆帳的事情嗎？）有，她跟我說過她不滿為甚麼被告拿的比較多，她上的工，她賺的錢，為什麼她抽得比較少。」、「（問：妳怎麼知道被告分錢的動作就是在拆帳？）被告有講下班了，來拆帳、來分，被告會講。」、「（問：甲○怎麼跟你抱怨？）她說她賺的錢，被告都跟她拿去、借去了，她要拿甚麼來幫他付家裡的費用。甲○的意思就是說她賺來的錢已經抽成分開了，那她自己賺的錢放在身上又都被被告借走了…」等語（見原審卷第107頁反面、第108頁、第110頁反面、第111頁），核與證人甲○上揭證述內容大致相符，堪認被告確有自自甲○的性交易所得中抽取報酬無訛。另參以本件甲○自案發後即經法院裁定收容於相關處所，與證人庚○○並無見面串供之可能；又證人庚○○除因看不慣被告媒介甲○從事性交易外，與被告並無感情或金錢上之糾葛，業據證人庚○○於原審證述甚明（見原審卷第110頁反面），衡情證人庚○○自無刻迴護證人甲○而誣陷被告之可能； 況參 以又甲○向證人庚○○抱怨時，衡情應無能預料庚○○日後將有可能為本案到法院作證，是其當時向庚○○抱怨被告向其抽成等語，應堪信為真實，而足堪採信。又參徵被告於原審審理中亦供承：「（問：對證人庚○○之證言有何意見？）…我有在證人面前發錢、分帳過沒錯…證人應該都有看到我跟這些小姐分錢，因為她那時很常出入我家…證人說她有看到我跟甲○在分錢是實在的，我跟甲○分錢她有看到，但我不曉得她知不知道我們在分多少錢。」、「（問：對證人甲○之證言有何意見？）…我發給證人甲○的…就是扣掉介紹費以外，剩下的錢都是全部給她，我自己沒有留下錢，那是後面欠她錢的時候，才有拿600元，然後扣掉要還她的錢。…」、「（問：你沒有辦法還她錢，為何你還要跟甲○拿600元？）因為那時候都沒有小姐了，全部都跑光光了，只剩下她，我說這樣我也沒收入，我要怎麼還你錢。」、「（問：你的意思是你欠甲○錢時，是因為你自己生活已經很困難了，所以你才會又另外跟甲○拿600元起來？）對……就只有那時候才有拿她2,800元裡面的
600元…」、「（問：你是100年4月22日被查獲，你從何時開始跟甲○拿600元？）差不多我欠她3萬多元大概不到2個月，也就是被查獲前的2個月開始，扣掉介紹人的費用以外，我應該給她的錢，我另外拿了600元起來做我的生活費跟還她的錢。」、「（問：你已經欠甲○3萬多元了，你要怎麼扣她600元再來還她？）因為我抽煙、加油都是從那600元裡面支出，有剩的再還她，她也同意。」、「（問：但是上次請你就甲○證言表示意見時，你也承認…？）因為當時我沒有錢還甲○，所以我才跟甲○說你原本照市場行情要給我的抽頭金600元要給我，這樣我才有錢可以生活及還甲○的錢。」等語（見原審卷第11
4頁反面、第106頁、第148頁），顯見本件被告確實於甲○完成性交易後，有向甲○抽成，且該抽成不僅係為被告與甲○共同支出之生活費而已，還係供作被告用以支付自己、前妻己○○及兒子的生活開支，或供其自己清償積欠甲○之債務無訛。證人甲○上揭證述內容，應堪採信。是本件被告確係為自身利益而媒介甲○與他人從事性交易，被告主觀上具有為自己營利之意圖應堪認定。被告及辯護人上開辯解，均不足採信。
（三）此外，復有被告所有供本件犯行用之帳冊3本、保險套8個、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），及甲○所有之保險套6個扣案可資佐證。
（四）至被告及其辯護人於本院審理中固聲請傳喚證人即被告前妻己○○到庭作證，待證事實為被告僅協助甲○與他人為性交易，並未從甲○所賺取的金錢中抽頭等事實。惟查，證人己○○係被告之前妻，被告在警詢、偵查、原審及本院前審審理中均未傳喚其到庭作證，苟其係屬被告之有利證人，則被告何以之前均未傳喚其到庭作證？另參以證人證人己○○係被告之前妻，2人關係極其親密，衡情其證詞自係迴護被告之詞，是縱認證人己○○到庭為被告有利之證詞，其證述內容，是否可採，殆有疑問；況查本件被告確有媒介甲○與他人為性交易，且在甲○性交易後從中抽成等情，如上所述，已據證人甲○於警詢、偵查及原審審理中證述甚詳，並據證人庚○○於偵查及原審審理中到庭證述明確，是被告意圖營利而媒介甲○從事性交易犯行，已臻明確，是本院認無傳喚證人己○○到庭作證之必要。故被告及其辯護人上揭調查證據之聲請，核無理由，應予駁回。
（五）綜合上述，被告所辯，均不足採信。從而，本件事證明確，被告意圖營利媒介未滿18歲女子與他人性交易犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）查被告丙○○就媒介戊○○、丁○○及乙○○從事性交易部分，均係犯刑法第231條第1項之圖利媒介性交罪；就媒介未滿18歲之甲○從事性交易部分，係犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之圖利使未滿18歲之人為性交易罪。次按刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，於行為概念上，應認為包括之一罪，無連續犯或併合論罪可言（最高法院95年臺上字第1079號判決意旨參照）。查本件被告各自從99年10月某日、100年3月某日、10
0年3月底某日起，至100年4月22日止，或自99年11月某日起，至100年3月某日止，分別反覆媒介（包括招攬、載送）應召女子即未滿18歲之甲○、成年女子丁○○、戊○○、乙○○與不特定之男客為性交易，均具有反覆、延續性之特徵，係屬「集合犯」，為包括一罪，各應僅成立一罪。
（二）又按刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素，並非所有反覆實行之行為皆一律認為包括一罪。而依修正前兒童及少年性交易防制條例第23條第2項、修正前刑法第231條第1項分別另有常業犯之規定觀之，難認修正後兒童及少年性交易防制條例第23條第2項、修正後刑法第231條第1項等規定具「集合犯」之性質（最高法院100年度臺上字第4161號判決、101年度臺上字第4517號判決意旨參照）。又95年7月1日修正施行之刑法已刪除第56條連續犯之規定，並配合此修正，同時刪除刑法第231條第2項常業犯之規定，其立法目的即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌。因此，行為人在刑法修正施行後意圖使女子與他人為性交行為，而多次媒介不同女子從事性交易以營利之媒介行為，應按其實際媒介不同女子，一罪一罰，論以數罪後併罰之，並合併定其應執行刑，方屬適法。故本件被告所犯上開圖利媒介性交罪3罪及圖利使未滿18歲之人為性交易罪1罪等4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
末按兒童及少年性交易防制條例第23條第2項，係針對被害人之年齡即未滿18歲之人所設特別處罰規定，爰不另依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（即修正前之兒童及少年福利法第70條第1項前段）規定加重其刑，附此敘明。
（三）原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
1、被告先後媒介未滿18歲之甲○與成年女子丁○○、戊○○、乙○○為性交之性交易犯行，應予分論併罰，業如前述，原判決以一行為觸犯2罪名之想像競合犯，認被告應從一重依圖利使未滿18歲之人為性交易罪論處，揆諸上揭說明，自有未合。被告提起上訴，仍執前詞及原審辯解否認犯行，揆諸上揭說明，為無理由。本件被告上訴雖無理由，惟原判決既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前未有犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第11頁），其素行固屬良好，惟審酌被告正值青壯，不思以正當工作賺錢，竟媒介女子與他人從事性交易牟利，侵害社會善良秩序及敗壞社會善良風俗，尤其明知甲○係未成年女子，竟仍媒介外出與男客性交易營利，戕害未成年少女身心至深且鉅，犯後固承認圖利媒介成年女子性交易犯行，惟矢口否認有圖利媒介未成年女子甲○性交易犯行，足見其並無勇於承擔反省之心，本不宜寬恕，惟念本件被告圖利媒介未成年女子甲○性交易部分之法定最低本刑已高，被告當時係因經濟困頓，為支付自己、前妻、未成年幼子之生活開銷方才為之，並參酌被告之犯罪動機、家庭環境（家中尚有老父母賴其返家照顧，參見卷附被告父親到庭之陳述）、學經歷、現已從事正當工作等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，及定其應執行刑及就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，以示懲儆。又本件雖係由被告上訴，但本院係因原審判決適用法條不當而撤銷之，核無「不利益變更禁止原則」之適用，本院依刑事訴訟法第370條但書規定，自得諭知較重於原審判決之刑，併此敘明。
（四）末查，扣案被告所有之帳冊3本、保險套8個及門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張），均係被告所有供犯本件圖利媒介女子性交易犯罪所用之物，業據被告供明在卷，均應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收；至於其餘扣案甲○持有之第三級毒品愷他命1包、保險套6個及門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），丁○○所有之保險套2個，戊○○所有之保險套10個、潤滑劑4瓶、性交易所得3800元，並非被告所有，亦據被告供述及證人甲○、丁○○、戊○○證述甚明，且其中毒品部分亦與本案無關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
370條但書、第299條第1項前段，兒童及少年性交易防制條例第23條第2項，刑法第11條前段、第231條第1項前段、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國102年2月27日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官陳坤地法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育君中華民國102年3月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條第1項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
兒童及少年性交易防制條例第23條第1項、第2項：
引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。