裁判字號：臺灣高等法院101年上更(一)字第165號刑事判決
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決101年度上更(一)字第165號上訴人即被告林○○選任辯護人 粘舜權 律師（法律扶助律師）上訴人即被告劉○○輔佐人劉○○選任辯護人 張漢榮 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）100年度訴字第122號，中華民國100年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署〈更名前為臺灣板橋地方法院檢察署〉99年度偵字第30701號），提起上訴，判決後經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○共同犯強盜罪部分均撤銷。
甲○○、乙○○共同犯恐嚇取財罪，甲○○處有期徒刑壹年陸月，乙○○處有期徒刑壹年肆月。
事實
一、緣甲○○因不滿丙○○檢舉其販賣毒品，即四處尋找丙○○下落，於民國99年11月13日晚間接獲友人來電告知丙○○之所在後，旋即夥同乙○○於同日晚間8時20分許（起訴書誤載為8時許），前往臺北縣土城市（現改制為新北市土城區，以下均以改制後之行政區域名稱敘述）清水路262號附近，見丙○○出現在該處即共同上前，甲○○質問丙○○為何要檢舉伊賣毒品，惟遭丙○○否認，甲○○、乙○○竟共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，甲○○以右手勾住丙○○頸部，乙○○則拉住丙○○右手，二人以一左一右強押之強暴方法，將丙○○帶往清水路241巷21號公寓樓梯口，途中乙○○並出言恫稱：要把丙○○帶到山上去打等語，致丙○○心生畏懼，而共同以上開方法剝奪丙○○之行動自由（甲○○、乙○○所犯剝奪行動自由罪部分，各經判處有期徒刑3月確定）。 嗣渠 二人將丙○○押往上開地點後，乙○○即放手，甲○○仍持續一手勾住丙○○脖子繼續質問為何要指證伊販賣毒品，因丙○○仍然否認，甲○○竟另意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意，喝令丙○○將側揹於身上之側背包交出（內含裝有現金新臺幣〈下同〉1,400元之皮夾1個、身分證、健保卡等物），丙○○因先前即有躲避甲○○之意，於現場復懼於對方人數有二人，雖有可能抵抗脫逃，唯思及可能會遭到毆打，故不願多加抵抗而依指示交出背包，甲○○即出手翻動背包，將背包內皮夾之現金放入自己口袋，適甲○○因接獲手機來電，乃將該背包交予乙○○；乙○○亦意圖為自己不法之所有，基於與甲○○共同恐嚇取財之犯意聯絡，取過背包後繼續翻動搜尋財物，丙○○見甲○○忙於接聽電話有所鬆懈，即趁機推開甲○○拔腿逃離現場。其後甲○○與乙○○亦離開現場，並由乙○○取得上開側背包，該側背包內之身分證、健保卡等證件，則遭乙○○予以丟棄。嗣經警方循線於99年11月15日下午1時41分許（起訴書誤載為1時許），前往新北市○○區○○路0段00巷00弄00號6樓乙○○住處，拘提乙○○到案，並在該址扣得丙○○之前揭側背包，而查獲上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。
二、被告甲○○及其辯護人主張：被害人丙○○及同案被告乙○○於警詢中所為陳述，均屬傳聞證據，無證據能力；而被告乙○○及其辯護人亦主張：被害人丙○○及同案被告甲○○於警詢中所為陳述，均屬傳聞證據，亦無證據能力。查上開人等於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，各該被告及其辯護人既爭執上開人等於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該等警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，對於各該被告之案件自均無證據能力可言。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案其餘所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前亦未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是依前述規定，自有證據能力，均得作為本案證據。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○固均坦承有將被害人丙○○押往前述公寓樓梯口之事實，惟均矢口否認有何恐嚇取財犯行。被告甲○○辯稱：我沒有拿背包，背包是乙○○拿的，他用右手從被害人丙○○身上拿起來，當時被害人沒有反抗，乙○○當時是說包包拿出來，拿出來以後乙○○有看包包裡面的東西，當場有翻開皮夾拿走現金1,400元，還問我要不要分，我說不要，背包、現金、皮夾都是乙○○拿走的，後來被害人趁機跑掉，我們沒有追他云云；被告乙○○則辯稱：當時丙○○包包是斜背著，甲○○叫他把包包交出來，並且伸手去拿，被害人也沒有反抗，甲○○就開始搜背包裡面的東西，被害人就趁機跑掉，甲○○從包包拿出什麼東西我不知道，好像有錢包之類的，甲○○搜完背包就丟在地上，我因為認識被害人就把包包拿起來，隔天我打電話給被害人，但是電話都不通，包包裡面的東西都被甲○○搜走了云云。經查：
㈠被告二人確有強取被害人側背包財物之事實，業據證人即被
害人丙○○於偵查中證稱：當時我在清水路262號的檳榔攤路邊等朋友，甲○○、乙○○2人看到我，並叫我過去，甲○○從我左邊用右手勾住我的脖子，乙○○在我的右邊就拉住我的右手，並將我拉到巷子裡一間公寓的樓梯口，甲○○就問我為何要向警察拱他出來，甲○○並又勾住我的脖子，並要我包包拿出來給他看，我就將包包交給甲○○，甲○○就翻我的包包並將我包包內的錢拿走放進他的口袋內，之後他又繼續翻我的包包，剛好有一通電話打來找甲○○，甲○○就接電話但他的手還是勾住我的脖子，乙○○進公寓後就放開我的右手，我趁甲○○在接電話時，就推開甲○○並跑走等語（見偵查卷第75、76頁)；嗣於原審審理時證述：甲○○就一手架住我的脖子，乙○○就拉住我的手，把我帶到上開地點，甲○○還是一樣問我為何要舉發他賣毒品，甲○○叫我把包包拿給他看，我就拿給他，甲○○把我皮包內的錢放到他的口袋裡面，之後他的手機剛好來電，他就講電話，我趁那時候拔腿跑掉。甲○○拿到包包後，他先翻，後來他把錢放在口袋，就是亂翻，翻完後，甲○○把包包拿給乙○○，換乙○○在翻。在甲○○講電話時，我把他推開就跑，當時乙○○還在翻我的包包。包包裡面有1千4百元，除了錢之外，還有證件、一些名片，甲○○搜完包包是交給乙○○，乙○○就直接接過去繼續搜等語（見原審卷第98至101頁）。核其前後所證，尚屬大致相符，並無不合常情或明顯矛盾之處。
㈡又被告乙○○於偵查中以證人身分具結證稱：甲○○把丙○
○側背包的東西拿走，再把空的側背包丟給我，要我處理，側背包內的東西都是甲○○拿走的，甲○○並從丙○○的皮夾中拿出身分證跟健保卡，要我把該證件丟掉，我就把證件丟在土城市清水國小後門的水溝內等語（偵卷第52頁）；於原審審理時亦證稱：包包是丙○○自己交出來，甲○○也有伸手去拿，包包內還有一個皮夾，甲○○把整個皮夾拿走，我有聽到零錢的聲音，但裡面有多少錢，我不知道，後來這個包包甲○○丟在地上，我就去拿起來，裡面還一些健保卡之類的。我沒有阻止甲○○，因為我不知道甲○○要翻丙○○的包包，我只是站在旁邊，我有看到甲○○把皮夾放在他的外套口袋等語（見原審卷第103至105頁）。核與被害人指述如何遭被告二人取走財物之過程大致吻合，足徵被害人所為證述應非子虛，堪以採信。又丙○○證稱甲○○拿走皮夾後，將背包交給乙○○，乙○○於偵查中亦稱甲○○把側背包丟給伊，於原審則改稱甲○○把側背包丟在地上，有所不符，惟審酌被告乙○○於偵查中之證述，與丙○○於原審之證述相符，較可採信，應認當時係甲○○取走皮夾後，將背包丟給乙○○。再者，觀諸卷附之監視錄影畫面翻拍照片（見偵查卷第39頁），被告二人於取得背包後，確係一同離去現場，且當時被告乙○○手上確持有被害人之側背包；嗣警方拘提被告乙○○時，亦在被告乙○○前揭住處內當場扣得被害人之側背包，警方其後並將該側背包發還被害人保管，此有檢察官拘票影本、警方所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份及現場暨扣案物品採證照片6幀附卷為佐（見偵查卷第15至17頁、第30、38頁、第41至43頁）。
㈢被告甲○○雖辯稱其並未參與強取該側背包，均係被告乙○
○所為云云。然被告甲○○確有要求被害人丙○○交付包包並將錢包之財物放置自己口袋之事實，業據被害人丙○○、被告乙○○於偵查及原審審理時證述及供述綦詳，並有前揭各項證據資料足憑，被告甲○○上開所辯，自係事後卸責之詞，已無足取。再者，本件被害人乃係因檢舉被告甲○○涉嫌販賣毒品，始經被告甲○○夥同被告乙○○強押至前揭公寓樓梯口質問，實際上被告乙○○與被害人間並無任何嫌隙可言，此為被告二人所是認，並經被害人於偵查中證稱：「（問：甲○○與乙○○何人與你有仇怨？）甲○○。」（見偵卷第76頁），及於原審亦證稱：「（問：在本案之前，你跟他們二人是否有發生不愉快的事情？）跟甲○○有發生不愉快，之前我曾經舉發他賣毒，他知道這件事情。」等語（見原審卷第98頁）。是從犯罪動機而論，被告甲○○既已對被害人不滿在先，甚至為宣洩其不滿，遂邀同被告乙○○前往強押被害人，則被告二人中，當係以被告甲○○最有強取被害人財物以發洩其不滿情緒之犯罪動機，益見被告甲○○確有為本件強暴犯行至明。況倘若被告甲○○真無強取被害人財物之行為，且果如其所辯，其甚至曾阻止被告乙○○云云，然強取他人財物乃係極為嚴重之觸法行為，此應屬眾所周知之事，則被告甲○○於勸阻被告乙○○無效之後，縱難期待其向警方報案或對外求助，但亦應大可逕行離去以免有 瓜田 李下之嫌，然被告甲○○竟仍留在現場，並迨被害人逃離後，始與被告乙○○一同離去，此有前揭現場監視錄影畫面之翻拍照片可按，則其辯稱並無參與強取背包犯行云云，洵無足採。此外，被告甲○○於原審及本院審理時雖一再辯稱係被告乙○○強取被害人之側背包，並將其內之皮夾、現金拿走云云，然其於警詢中原係供稱：包包是乙○○拿走，但不知道錢是不是乙○○拿走云云（見偵查卷第26、27頁），顯然對於被告乙○○究否確有強取被害人皮夾內之現金乙事，前後所述明顯歧異，更徵被告 林俊庭 所辯其並無參與強取背包犯行云云，容有避重就輕而圖卸其責之意，委不足取。
㈣被告乙○○固辯稱強取被害人側背包之人均為被告甲○○，
其雖有拿取該側背包，然目的係因其認識被害人，欲返還被害人云云，而否認有參與強取財物之犯行。然查，被告乙○○於警詢中係坦承其確有參與翻找被害人側背包財物，並將該側背包拿回使用，被害人之身分證、健保卡等證件則丟棄在水溝等情（見偵查卷第9頁背面），已足認其確有參與本件強取背包犯行而分得該側背包之事實，更遑論被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時亦均迭稱被告乙○○確有參與強取財物犯行等情，則被告乙○○嗣後方改口辯稱係為返還該側背包給被害人，始拿取該側背包云云，容屬事後為求脫罪，臨訟杜撰之詞，自難採信。再者，被告乙○○為警拘提到案時，當場在其前揭住處扣得被害人之側背包，已見前述，而該側背包內竟裝有被告乙○○所購得之瓦斯鋼瓶1瓶及鋼珠1包，此亦有前揭扣押物品清單及扣案物品採證照片可按。是以被告乙○○既將該側背包用來裝放其私人所有之鋼瓶及鋼珠，足見其當已將該側背包供作其私人之用，衡情實難認其有欲將之返還被害人之意，其理甚屬灼然，故被告乙○○上開所辯，更無足取。況被告乙○○倘若真無參與本件強取財物犯行之意，其拿取被害人側背包只是為將之返還被害人，則其既有將被害人之物品歸還被害人之意思，當應連同被告甲○○所不欲拿取之身分證、健保卡等證件一併歸還被害人，當不致獨獨歸還被害人側背包為是，詎被告乙○○竟一方面欲將被害人之側背包歸還被害人，但另一方面卻將被害人身分證、健保卡等證件丟棄水溝，其悖於常理，自不言可喻，是被告乙○○辯稱並未參與強取財物犯行云云，顯不足採。
㈤按刑法上強盜罪與恐嚇取財罪之區別，係以被告對被害人施
用威嚇之程度為準，如其程度足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒而為財物之交付者，為強盜罪。反之，如其程度尚不足以壓抑被害人之意思自由，被害人並非不能抗拒，或未達於不能抗拒之程度，其交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，僅應成立恐嚇取財罪（最高法院79年台上字第5023號判決參見）。強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足，至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（同院87年台上字第3705號判決）。換言之，被害人是否已達「至使不能抗拒」程度，應以被告行為時所施手段之強弱程度綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定，不以被害人之主觀意思為準（最高法院95年台上字第5403號、96年台上字第4905號判決參見）。申言之，恐嚇取財與強盜二罪均以不法所有之主觀意圖為要件，所異者，在實行之手段不同。不論以將來或現時之惡害通知被害人使生畏怖心，或施以強暴、脅迫，苟未至使被害人不能抗拒之程度，仍僅成立恐嚇取財罪，若以目前危害通知被害人或施用強暴、脅迫等不正方法已至使被害人不能抗拒，亦即其意思自由已喪失之程度者，則構成強盜罪。但所謂「不能抗拒」，舉凡足以壓抑被害人支配財產之意思決定自由，不論使被害人處於不能抗拒或難以抗拒之狀態均屬之，而是否達於不能或難以抗拒，應綜合行為之性質、行為當時客觀存在之具體狀況，舉如犯罪之時、地，犯人之人數等，予以客觀評價。苟行為人雖有抑制對方之意思，然依上開客觀狀況，認尚未達壓抑被害人現實上支配財產之意思決定自由，縱被害人未加抗拒即束手就縛，亦難以強盜罪相繩（最高法院101年度台上字第5517號判決意旨參見）。
⒈公訴意旨雖認被告係以強暴、脅迫之方式至使被害人不能抗
拒而交付側背包，應構成強盜罪。查被告二人尋獲被害人後，被告甲○○以右手勾住被害人頸部，乙○○則拉住被害人右手，二人以一左一右強押之強暴方法，將被害人帶往清水路241巷21號公寓樓梯口，途中乙○○並出言恫稱要把被害人帶到山上去打，而共同剝奪被害人之行動自由，嗣二人將被害人押往上開地點後，乙○○即放手，甲○○仍持續勾住被害人脖子繼續質問為何要指證伊販賣毒品，因被害人仍然否認，甲○○即喝令其將側背包交出，被害人依指示交付後，甲○○即翻動背包，將皮夾之現金放入自己口袋，適因接獲手機來電，乃將該背包交予乙○○由乙○○繼續翻動等情，業經本院認定如前。被告二人雖有勾住被害人頸部及拉住被害人的手將之帶往公寓門口之舉，被告乙○○並於途中出言恫稱要將被害人帶到山上去打，然被告二人於要求被害人交付財物之過程中，並未實際以暴力相加於被害人，斯時亦未持有兇器、武器等可為攻擊使用且容易危及被害人生命身體安全之物品。又本件被害人係遭被告二人自新北市○○區000號附近押往清水路241巷21號公寓樓梯口，該處雖屬巷弄，然附近公寓住家、店面密集林立，巷道兩旁復停有多輛機車，有監視器畫面翻拍照片及被告乙○○提出之現場照片在卷可按（見偵查卷第39頁、本院更㈠卷第92至96頁），被害人復證稱：從清水路262號被帶到241巷21號，這過程以平常走路速度過去，約2、3分鐘等語（見原審卷第100頁），足見該處並非偏僻之地，被告與被害人共同行走歷時數分鐘，過程中隨時可能有人車往來行經。又本件案發時間固為夜間，然係晚間8時許，並非凌晨或深夜時分等人員活動稀少之時間，被告要求被害人交付背包之地點又係在隨意選定之公寓門口，此觀被告甲○○於警詢及偵查中供稱：我們就把被害人帶到旁邊的巷子，看到其中一戶鐵門沒關，我們就帶被害人進去等語自明（見偵查卷第26、53頁）。被害人復於原審證稱：甲○○要我把包包交給他時，沒有人重複說要打我這句話，被告二人叫我拿包包時也沒有說如果不拿出來要如何處理等語（見原審卷第99頁背面）。是以上開客觀環境而言，被告二人將被害人強押帶往巷道內，在某處鐵門未關之公寓樓梯口停留後，被告乙○○即已放手，僅被告甲○○持續以右手勾住被害人脖子要求交付背包，雖先前被告二人有以一左一右方式將被害人帶往他處而剝奪其行動自由，被告乙○○並於剝奪行動自由之途中出言恫稱要把被害人帶到山上去打等語，然被告二人於取財過程中，僅由被告甲○○持續勾住脖子以口頭要求被害人交出背包，此外自始至終均別無以其他暴力實際相加，亦未持有何種武器；要求被害人交付背包時，更未重複恫嚇要加以毆打，亦未對被害人宣稱若不配合將遭遇如何之不利，參以當時雙方所處之案發地點、案發時間均非偏壤之處及人煙稀少之時刻，則被害人雖意思決定自由遭到一定程度之限制與壓抑，然以一般人而言，尚難謂已達於完全遭到壓抑而喪失自由意志之「不能抗拒」程度。
⒉又被害人於被告甲○○要求交付背包時，雖未為任何反抗即
自行將背包交出，然依其於偵查中證稱：「（你為何要將包包交給甲○○？）因為我當時心裡會怕。」、「（你當時是否能反抗？）不行，因為對方有二個人。」、「（除了對方有二個人外，是否還有辦法抵抗？）是可以，但是我不敢。」、「（甲○○、乙○○在路邊押你一直到拿走你包包時，有無恐嚇你？）都沒有。」、「（那你為何會怕，並將包包交出？）因為我原本就在躲甲○○。」、「甲○○沒有說要打我，但乙○○有說要將我捉去山上，我原本就在躲甲○○，就會怕他了，所以他要我交出包包，我就將我的包包交出。」、「甲○○要我拿下來，我就自己拿下來交給甲○○。」等語（見偵查卷第76頁），及於原審證稱：包包是我自己拿下來的，他們沒有扯我的包包，甲○○叫我拿包包給他看我就拿給他看，這中間沒有停頓或遲疑，因為我心裡會害怕，我害怕他們二人打我，他們二人把我架住、拉住時，我有小小掙扎，但我因為害怕，所以不敢大力的抵抗，也不敢向任何人求救，我會害怕的原因是因為他們有二個人，我只有一個人等語（見原審卷第100頁背面、第101頁背面）。足見被害人丙○○係因先前即有躲避甲○○之意，於現場復懼於對方人數有二人，雖有可能抵抗脫逃，唯思及可能會遭到毆打，或更加得罪被告甲○○，故不願多加抵抗而依指示交出背包。然揆諸前揭判決意旨，究不能僅以被害人不願或放棄抵抗之事實，遽認其已達於不能抗拒之程度，而認被告二人所為係構成強盜罪，仍應綜合被告行為之性質、行為當時客觀存在之犯罪時、地、人數等具體狀況，予以客觀評價。本件被告雖有抑制被害人之意，復有人數較多之優勢，然於要求被害人交付財物時，僅被告甲○○持續以手勾住被害人脖子（被告乙○○已經放手），復未繼續出言恫嚇，亦未拳腳相加，然因被害人先前即在躲避被告甲○○，遭被告二人尋獲後，唯恐果遭毆打，故於被告甲○○要求交付背包時隨即自行交出，佐以當時案發地點、案發時間、行為人告以惡害之內容及施加強暴、脅迫之強度等客觀情形，均尚難認為已經達於壓抑被害人現實上支配財產之意思決定自由，而已達於不能抗拒程度，縱本件被害人因畏懼而未加抗拒即束手交付財物，仍難以強盜罪相繩，而應僅構成刑法恐嚇取財罪。
公訴意旨認被告二人所犯係強盜罪，尚有誤會。
⒊又被告甲○○要求被害人交出背包時，乙○○在一旁沒有做
什麼，然於被告甲○○開始翻動背包搜尋財物時，被告乙○○亦未出言質問或制止，反而於被告甲○○搜完包包後，自甲○○手中直接接過包包繼續翻動等情，業據被害人於原審證述綦詳（見原審卷第98頁背面、第101頁）。足見被告甲○○要求被害人交出背包並搜尋完財物後，被告乙○○亦接手該背包繼續搜，自屬參與恐嚇取財之構成要件行為，其與被告甲○○之間當具有犯意聯絡無訛。被告乙○○否認有接手背包搜尋財物之行為，辯護人辯稱本件翻閱背包及強取背包內財物之行為均係被告甲○○一人所為，並非在被告乙○○與被告甲○○原先犯意聯絡之範圍，而屬不需負責之共犯逾越行為云云，依前揭說明，均非可採。
㈥綜上，被告二人否認恐嚇取財犯行，核屬卸責之詞，均不足採。本件事證明確，被告二人犯行堪以認定，應依法論科。
二、按行為人著手於某犯罪行為實行中，變更其原有犯意為另一犯罪故意而犯之，除法律有特別規定外，其前後二行為應予分論併罰。此所稱法律有特別規定者，例如行為人著手於竊盜或搶奪行為實行中，因脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫，至使人難以抗拒，其時空緊密連接，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，行為人主觀上之不法幾無差異，客觀上所造成之損害亦無二致，刑法第329條乃特別規定以強盜論，不再併論妨害自由與竊盜或搶奪罪。則竊盜或搶奪行為實行中，竟另行起意，緊接以強暴、脅迫手段強取同一被害人之物者，基於上揭特別規定而舉輕以明重之法理，自應逕論以強盜罪，殊無再併論竊盜或搶奪罪之餘地。反之，如行為人以傷害故意而著手實行傷害行為，復已造成傷害事實，當場臨時起殺人決意而對同一被害人為殺人犯行，因係傷害犯罪成立後，另起殺人決意為之，分別符合傷害及殺人罪之犯罪構成要件，且法律無如上述之特別規定，當應分論併罰。本諸同一法理，行為人以詐欺犯意而著手實行詐欺行為中，見詐欺目的無法達成，乃變更原有詐欺故意而另起強盜犯意，進而為強盜犯行時，其前後所犯詐欺未遂與強盜二罪，亦應併合處罰之，要無所謂犯意提升而依吸收理論僅論以強盜一罪之可言（參見最高法院97年度台上字第4206號判決意旨）。查本件被告二人先係強押被害人至前揭公寓樓梯口，而剝奪被害人之行動自由，嗣於該樓梯口後，被告二人始復起意強取被害人之背包等財物，揆諸上述說明，在法律無特別規定之情形下，渠等前後之二行為，自應分論併罰。是核被告甲○○、乙○○強取被害人背包之行為，均係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪。被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告二人取走被害人財物之行為，檢察官認係犯刑法第328條第1項之強盜罪，尚有未洽，惟基本社會事實同一，復經本院於審理時告知被告及辯護人恐嚇取財罪之罪名，使其等一併辯論（見本院更㈠卷第105頁背面），已足以保障被告之訴訟防禦權利，爰變更檢察官所引應適用之法條而為審理判決。又被害人於被告二人行為時雖屬未滿18歲之少年（年籍詳卷），然被告二人於行為時雖均已滿18歲，但仍未成年，自無適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人故意對少年犯罪者應加重其刑之規定，附此敘明。
三、原審就被告二人取得被害人背包部分據以論罪科刑，固非無見，惟被告二人對被害人所施以強暴及脅迫之手段，客觀上尚未達於至使被害人不能抗拒程度，應僅該當恐嚇取財罪名，原審論以強盜罪，尚有未洽。被告二人提起上訴，猶相互推諉，各自否認有何不法取財之犯行，固均無理由，惟原判決既有上開違誤，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被告共同強盜罪部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○因不滿被害人檢舉販毒乙事，竟夥同被告乙○○強押被害人後，共同起意強取被害人之財物而犯恐嚇取財罪，所為損害被害人權益，敗壞社會治安，被告二人犯後復矢口否認犯行而相互指責推諉，飾詞圖卸其責，態度不佳，被告甲○○係屬本件犯罪主要角色，被告乙○○參與程度較為次要，另被告甲○○已於本院審理期間賠償被害人丙○○2千元，有本院審判程序筆錄及和解書附卷可證（見本院更㈠卷第105、107頁），兼衡被告二人之犯罪動機、目的、手法、所生危害、素行狀況、智識程度均屬非高（被告甲○○學歷為國中畢業，被告乙○○學歷為高中肄業）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第346條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國102年2月27日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官劉方慈法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官杜宜寧中華民國102年3月1日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。