裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第2906號刑事判決
裁判日期：民國107年10月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第2906號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告李易豪選任辯護人韓國銓律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第22384號、第22385號、第23003號、106年度少連偵字第179號），本院判決如下：
主文李易豪共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
扣案如附表編號1至2所示之物均沒收。
犯罪事實
一、李易豪明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與姓名、年籍不詳綽號「麥克」之成年男子（下稱「麥克」）共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由「麥克」透過其手機之微信通訊軟體，與有意購買者聯繫約定交易毒品之時間及地點，再由李易豪持愷他命與有意購買者見面交易，「麥克」與李易豪約定，每出售1包愷他命，李易豪可從中獲取新臺幣（下同）200元之利益，「麥克」及李易豪即以此方式賺取價差牟利。適 黃彥程 、 盧傳文 於民國106年
8月14日上午，邀約 蔡雅馨 及辛○彤在臺中市○區○○○○街○○○號「論情汽車旅館」201號房間陪搖（黃彥程、盧傳文涉犯轉讓偽藥罪部分由本院另行審結），因其等購買之愷他命已施用完畢，遂由黃彥程透過其手機之微信通訊軟體與「麥克」聯繫購買第三級毒品愷他命事宜，嗣「麥克」即以手機之微信通訊軟體聯絡李易豪至臺中○○○區○○路與柳陽東街見面，由「麥克」將第三級毒品愷他命13包（純質淨重18.2769公克）交付予李易豪，要李易豪持至上址「論情汽車旅館」201號房，販賣予黃彥程及盧傳文。李易豪抵達後，即將部分愷他命提供予盧傳文驗貨。旋為警於同日上午10時30分許，在論情汽車旅館201號房臨檢，當場扣得李易豪尚未及賣出之第三級毒品愷他命13包（如附表編號1所示、總純質淨重18.2769公克）及李易豪與「麥克」聯絡之手機1支（含SIM卡1張、如附表編號2所示），李易豪、「麥克」之販賣行為因而未遂。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中巿政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第15
9條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議看法相同）。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經本院依法調查並提示，檢察官、被告李易豪及辯護人於本院調查證據階段，自可知悉該等證據有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，然其等並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述，尚無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
（二）本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵22385卷第8至10頁、第61至62頁、本院卷第82至84頁、第127頁），核與證人黃彥程、盧傳文、蔡雅馨、辛○彤於警詢及偵查中之證述情節相符（見偵22384卷第5至19頁、偵22385卷第46至60頁），並有臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、被告與「麥克」語音對話譯文1份、現場照片9張、被告手機微信對話紀錄翻拍照片5張、扣案毒品照片、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1060800322號、第0000000000號鑑驗書各1份等在卷可稽（見偵22385卷第11至14、26、34至42、67至70頁），此外，亦有扣案如附表編號1、2所示之物可資佐證，足認被告任意性自白核與事實相符，堪予採信。
（二）又愷他命係政府公告查禁之第三級毒品，量少價昂，且販賣毒品係違法行為，政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之販賣，無不嚴厲執行，復販賣毒品之罪責甚重，衡情一般持有毒品者若無利可圖，當不致輕易將持有毒品交付他人。又販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。經查，被告係欲將上開扣案之第三級毒品愷他命販賣給證人即同案被告盧傳文及黃彥程，屬有償行為，被告復於偵訊時自承：我賣出1包可以賺200元等語（見偵22385卷第62頁卷），堪認被告所為前開犯行，具有營利之意圖至明。
（三）本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）愷他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0980005953號函可參。再愷他命係屬第三級管制藥品，須經衛生福利部核准發給藥品許可證後始得製造、輸入、輸出並為醫藥上使用，如未經核准擅自輸入，即屬禁藥；若未經核准擅自製造，即屬偽藥，亦有衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第1039900715號函可查。而扣案如附表一編號1所示之愷他命係白色粉末，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1060800102號鑑驗書在卷可證（見本院卷第21頁），非注射針劑，亦無其他證據證明係自國外走私輸入，參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，依經驗法則判斷，被告所販賣既遂及未遂之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。而明知為偽藥而販賣未遂者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為偽藥即愷他命而販賣予他人未遂者，除成立毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪外，亦構成藥事法第83條第4項、第1項之販賣偽藥未遂罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為7年以上有期徒刑，得併科70
0萬元以下罰金；而藥事法第83條第1項販賣偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。則就販賣第三級毒品罪與販賣偽藥罪間，毒品危害防制條例第4條第3項之罪之法定本刑，顯較藥事法第83條第
1項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告本案販賣愷他命未遂之行為，應優先適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之規定處斷。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與綽號「麥克」之成年男子，就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另扣案如附表編號1至13所示之愷他命13包，經送驗結果純質淨重為18.2769公克，有上開衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可稽（見偵0000000卷第67頁），核與毒品危害防制條例第11條第5項所定持有第三級毒品純質淨重20公克以上之構成要件有間，自無從以該罪相繩，併予敘明。
（三）刑之減輕：
1.被告已著手於販賣第三級毒品愷他命犯行之實行，惟尚未賣出即遭員警逮捕，未生販售予他人之犯罪結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。
被告於警詢、偵查及本院準備程序及審理時，就上開犯行均自白犯罪，業如前述，其所為本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。
3.被告於警詢時供稱其毒品來源為真實姓名年籍不詳、綽號「麥可」之成年男子，然其並無提供「麥可」之年籍資料供檢、警人員追查，且本件並未因被告之供述而查獲其毒品來源，亦有臺灣臺中地方檢察署107年7月25日中檢宏潛106偵22385字第1079060992號函、臺中市政府警察局第五分局107年7月27日中市警五分偵字第1070034201號函及偵查報告在卷可參（見本院卷第91至93頁），故本案被告無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明。
4.辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查：被告所犯本案販賣第三級毒品未遂罪，依其犯罪目的、動機，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認被告於犯罪當時另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再審酌愷他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，且被告上開犯行，業經本院依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定予以遞減其刑如上，最低可量處有期徒刑1年9月，核無科以最低刑度仍嫌過重之情形，無從再依刑法第59條酌減其刑。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體身心健康戕害甚大，竟不思透過正當途徑謀取利益，僅因經濟狀況不佳而從事本件販賣毒品之犯行，雖幸未及販出之際即被查獲，然倘販賣行為成立將助長施用毒品惡習，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，其行為實值非難。惟考量被告坦承犯行之犯後態度尚佳，且並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行良好，且為本案時年僅18歲，智慮尚淺，其智識程度及生活經濟狀況（見本院卷第88、89、127頁反面、129頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（五）再被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其因一時失慮，致觸犯本案犯行，犯罪後已坦承犯行，深表悔意，堪認經此科刑教訓，應能知所警惕而無再犯之虞，是上開所宣告之刑，本院認以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑5年，以啟自新。又為促使被告日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，爰併予諭知被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，另依刑法第93條第1項第2款規定，宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。被告如有違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑宣告，併此指明。
四、沒收部分：
（一）扣案如附表編號1所示之白色細結晶13包，均經檢出為第三級毒品愷他命（總計送驗淨重23.4620公克、驗餘淨重
23.0790公克），有卷附衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號、第0000000000號鑑驗書可參（見偵2238
5卷第67至70頁），而為違禁物。又本案被告於偵查、本院準備程序及審理中供稱：扣案之愷他命13包是我準備要拿去販賣給黃彥程的，是綽號「麥克」之成年男子交給我的，因為「麥克」說不知道黃彥程要買多少等語（見偵22
385卷第61頁反面、本院卷第83頁反面、第125頁），足見該扣案之第三級毒品愷他命係被告犯本件毒品交易犯行所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。又盛裝上開毒品之外包裝袋13只，因均與其內之毒品難以完全析離，應視為一體，併予宣告沒收。至鑑驗耗損之毒品，既已用罄滅失而不復存在，爰不另為沒收之諭知。
（二）扣案如附表編號2所示之手機1支（含門號0000000000號
SIM卡1張），為被告所有，供其本案與共犯「麥克」聯絡所用之物，業據其於偵查、本院準備程序及審理時供述在卷（見偵22385卷第61頁反面、本院卷第83頁反面、第
125頁），為供被告本案犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案之K菸及K盤，同案被告即證人盧傳文於本院審理時陳稱：K菸是我自己施用的，K盤是汽車旅館內本來就有的盤子，是均無從認定與被告本案犯行相關或為被告所有之物，均不予諭知沒收，一併指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第74條第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官張桂芳提起公訴，檢察官劉世豪到庭執行職務。
中華民國107年10月25日
刑事第十六庭審判長法官楊欣怡
法官王奕劭法官陳怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林玟君中華民國107年10月25日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬────┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────┼────┼───────────┤│1│愷他命│13包│含包裝袋共13個、檢檢驗│││││前淨重合計23.4620公克│││││、驗餘淨重合計23.0790│││││公克公克│├──┼─────┼────┼───────────┤│2│手機│1支│廠牌IPHONE5SE、粉色。│││││IMEI：000000000000000│││││。│└──┴─────┴────┴───────────┘