臺灣高等法院101年度上訴字第1308號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1308號刑事判決

裁判日期：民國101年07月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1308號上訴人即被告 施志東 選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1362號，中華民國101年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第7319號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、施志東明知愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，而大麻、甲基安非他命及MDMA（又稱搖頭丸）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，均不得非法持有及販賣，竟仍分別為下列犯行：
㈠於民國100年2月初某日（起訴書略載為自100年3月3日前之
某時起），在臺北市○○○路某夜店，自不詳年籍、姓名之人處受贈而取得內含大麻及微量愷他命成分之煙草1包（淨重0.11公克）、內含大麻及微量愷他命成分之煙草1包（淨重0.20公克）及內含甲基安非他命及MDMA成分之綠色藥錠半顆（淨重0.08公克），其即基於持有第二級毒品大麻、甲基安非他命及MDMA之犯意，持有上開第二級毒品，並將該等毒品放置在其位在新北市○○區○○街○○號9樓之住處內。㈡其又另行起意，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以0000
000000號門號行動電話為聯絡工具，於100年3月3日下午3、4時許，經 黃玉民 撥打其上開門號行動電話，電話中約明由黃玉民至其位在新北市○○區○○街○○號「合康翠堤大樓」之住處附近向其購買愷他命，嗣黃玉民駕駛6378-DU號自用小客車於當日下午4時55分許抵達其上開住處樓下路旁，其亦依約下樓走至黃玉民的車旁，黃玉民搖下車窗，其站在車旁將1包重量5公克 之愷 他命以新臺幣（下同）2千元之價格販賣予黃玉民。
二、嗣於100年3月3日下午4時55分許甫與買主黃玉民完成前述販賣第三級毒品愷他命之交易後，旋即遭法務部調查局東部地區機動工作站人員當場查獲上開交易事實，黃玉民見狀立即將剛購得之該包愷他命灑落在其所駕駛6378-DU號自用小客車的儀表板遮陽墊上，調查局人員除扣得包裝上開愷他命的殘渣袋1只（扣押物編號E3）、該自用小客車的儀表板遮陽墊1具（扣押物編號E2）外，又持臺灣板橋地方法院核發之100年度聲搜字第530號搜索票立即於當日下午5時5分許前往施志東位在新北市○○區○○街○○號9樓之住處內查獲：㈠在施志東之左前褲內扣得前開販賣毒品所得現金2千元（扣押物編號D1）。
㈡施志東所有之前開門號0000000000號之NOKIA牌行動電話1具（內含SIM卡1張，扣押物編號A3）。
㈢愷他命2包（起訴書誤載為1包，合計淨重35.07公克，驗餘
淨重34.97公克，純度92.00%，純質淨重32.26公克）（扣押物編號A10）。
㈣愷他命7包（起訴書誤載為1包，合計淨重698.95公克，驗餘
淨重698.27公克，純度92.00%，純質淨重643.03公克）（扣押物編號C1）。
㈤施志東所有供分裝販賣愷他命所用之電子磅秤1台（扣押物編號A11）。
㈥施志東所有預備供分裝販賣與施用愷他命所用之夾鍊袋1包、2包（扣押物編號A5、B2）。
㈦前開內含大麻及微量愷他命成分之煙草1包（淨重0.11公克，驗餘淨重0.07公克）（扣押物編號A9-1）。
㈧前開內含大麻及微量愷他命成分之煙草1包（淨重0.20公克，驗餘淨重0.17公克）（扣押物編號A9-2）。
㈨前開內含甲基安非他命及MDMA成分之綠色藥錠半顆（淨重0.08公克，驗餘淨重0.04公克）（扣押物編號A9-3）。
㈩與本案無關之內含愷他命成分之煙草3包（分別為：淨重0.
77公克驗餘淨重0.76公克、淨重0.02公克驗餘淨重0.02公克、淨重0.71公克驗餘淨重0.70公克，扣押物編號B3、B5、B1）、行動電話3支（扣押物編號A1、A2、A4）、在施志東的左後褲內扣得之現金3千3百元（扣押物編號D2）、吸食工具2支（扣押物編號A7、B6）、現金4萬1千元等物。
三、案經法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文；再按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為刑事訴訟法第159條之5第2項所明定。查本案所引用被告以外之人黃玉民於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，然被告、辯護人與檢察官於原審及本院言詞辯論終結前，並未爭執該等審判外陳述（包含書面陳述）之證據能力，本院審酌相關供述證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，且認為適當，依前開規定，該等供述證據應皆有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告施志東於偵查、原審及本院均坦承上揭販賣第三級毒品愷他命及持有第二級毒品大麻、甲基安非他命與MDMA之犯罪事實，且經證人黃玉民於調查局詢問、檢察官偵訊時證述明確（見原審卷第73至75頁正面、偵查卷第30至32頁），並有法務部調查局東部地區機動工作組查獲被告前開物品之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件（見偵查卷第14至19頁）、扣案毒品照片6張（見偵查卷第11至13頁）在卷可稽，及在被告之左前褲內扣得其販賣毒品所得的現金2千元（扣押物編號D1），以及在被告住處查獲之被告所有門號0000000000號之NOKIA牌行動電話1具（內含SIM卡1張，扣押物編號A3）、被告所有供本件分裝販賣愷他命所用之電子磅秤1台（扣押物編號A11）、被告所有預備供分裝販賣與施用愷他命所用之夾鍊袋1包、2包（扣押物編號A5、B2），與愷他命2包、7包（扣押物編號A10、C1）、煙草1包、1包及綠色藥錠半顆（扣押物編號A9-1、A9-2、A9-3）扣案足資為證。且查：
㈠被告甫將愷他命1包販賣予黃玉民後，因旋即遭查獲，黃玉
民立即將剛購得之該包愷他命灑落在其所駕駛6738-DU號自用小客車的儀表板遮陽墊上，此據證人黃玉民證述在卷。而調查局人員當時並扣得包裝上開愷他命的殘渣袋1只（扣押物編號E3）與該自用小客車的儀表板遮陽墊1具（扣押物編號E2），此有法務部調查局東部地區機動工作組搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件附卷可按（見原審卷第75頁背面至77頁正面）。經法務部調查局就上開殘渣袋1只檢驗結果，發現有第三級毒品愷他命成分殘留，又就上開儀表板遮陽墊1具隨機抽樣5處檢驗結果，均發現有第三級毒品愷他命成分殘留，此有法務部調查局100年4月15日調科壹字第10000145070號鑑定書影本1份在卷可參（見偵查卷第40、41頁），從而，足徵被告確有販賣愷他命予黃玉民之事實無訛。
㈡前開扣案之愷他命2包（扣押物編號A10）經送鑑定結果，均
含愷他命成分，合計淨重35.07公克，驗餘淨重34.97公克，純度92.00%，純質淨重32.26公克，又前開愷他命7包（扣押物編號C1）經送驗定結果，均含愷他命成分，合計淨重698.95公克，驗餘淨重698.27公克，純度92.00%，純質淨重643.03公克，此有法務部調查局100年3月11日調科壹字第10000081880號鑑定書影本1份在卷可參（見偵查卷第45、46頁）附卷可憑。
㈢前開扣案之煙草1包（扣押物編號A9-1）經送鑑定結果，含
大麻及微量愷他命成分，淨重0.11公克，驗餘淨重0.07公克，又前開煙草1包（扣押物編號A9-2）經送鑑定結果，含大麻及微量愷他命成分，淨重0.20公克，驗餘淨重0.17公克，又前開綠色藥錠半顆（扣押物編號A9-3）經送鑑定結果，含甲基安非他命及MDMA成分，淨重0.08公克，驗餘淨重0.04公克），亦有前開法務部調查局100年4月15日調科壹字第10000145070號鑑定書影本1份在卷可證（見偵查卷第40、41頁），從而，足認被告之自白確與事實相符，堪以採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
三、按愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，又大麻、甲基安非他命及MDMA（又稱搖頭丸）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，核被告施志東所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告販賣第三級毒品愷他命前持有愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文，本件被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其於調查局詢問、檢察官偵訊中、原審及本院審理時均自白犯行，業如前述，此部分應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
四、復按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查被告及選任辯護人於原審準備程序時雖主張被告本件於100年3月3日販賣予黃玉民的愷他命，其毒品來源是使用0000000000號門號的綽號「 阿發 」之男子（「阿發」身邊有2位小弟叫「 阿寶 」、「 柏青哥 」），並聲請原審函請移送機關追查其毒品上手俾能適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之規定，惟查，被告於調查局詢問、檢察官偵訊中均供稱其毒品愷他命的來源是綽號「為術」的男子等語（見偵查卷第5、26頁），是被告於原審始改稱其毒品愷他命的來源是綽號「阿發」之男子云云，先後供述不一，已難遽信；況且，經原審函請法務部調查局北部地區機動工作站追查後，法務部調查局東部地區機動工作站函覆稱：本案偵辦期間未曾發現綽號「阿發」、「阿寶」或「柏青哥」等人，且通訊監察期間被告亦未與 渠等 聯繫，疑似「阿發」使用之0000000000門號，經電話測試係由1名女子使用，惟申登人錢女拒絕接受查證，難以查知「阿發」是否係被告之上手毒販，此有法務部調查局東部地區機動工作站100年12月21日東機緝四字第10077016880號函及函附資料在卷可憑（見原審卷第85至92頁）。故被告自無毒品危害防制條例第17條第1項所規定供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑之適用餘地。至被告及辯護人於本院再聲請傳喚錢姓女子到庭查證，惟本案偵辦期間未曾發現綽號「阿發」、「阿寶」或「柏青哥」等人，且通訊監察期間被告亦未與「阿發」、「阿寶」或「柏青哥」等人聯繫，已如上述，則縱使傳喚錢姓女子到庭，錢姓女子亦坦承申請電話供「阿發」之人使用，亦不能證明「阿發」之人即係被告之上手，無從為有利於被告之認定，是本院認無再行傳喚之必要，附此敘明。
五、原審詳查後，認被告上開犯行明確，援引毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款規定，並審酌被告販賣第三級毒品愷他命予他人，不但戕害他人身心健康，亦危害社會秩序及善良風俗，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣毒品愷他命之數量暨所獲利益、其販賣毒品愷他命前持有愷他命之數量高達6、7百公克，與其持有第二級毒品大麻、甲基安非他命及MDMA之數量，以及其犯罪後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑3年4月、有期徒刑4月，並定其應執行刑有期徒刑3年6月。再說明扣案被告販賣第三級毒品愷他命所得之財物2千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。又扣案之門號0000000000號之NOKIA牌行動電話1具（內含SIM卡1張，扣押物編號A3），係被告所有供犯本件販賣第三級毒品愷他命罪聯繫時所用之物，此經其承明在卷（見原審卷第54、55頁、第102頁背面），而扣案之電子磅秤1台（扣押物編號A11），為被告所有供本件分裝販賣第三級毒品愷他命罪所用之物，亦經被告自陳在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。又扣案之夾鍊袋1包、2包（扣押物編號A5、B2），係被告所有預備供分裝販賣與施用愷他命所用之物，亦經被告自承在卷，爰併依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。又扣案之愷他命2包（扣押物編號A10，合計淨重35.07公克，驗餘淨重34.97公克，純度92.00%，純質淨重32.26公克），及愷他命7包（扣押物編號C1，合計淨重698.95公克，驗餘淨重698.27公克，純度92.00%，純質淨重643.03公克），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。又扣案之內含大麻及微量愷他命成分之煙草1包（扣押物編號A9-1，淨重0.11公克，驗餘淨重0.07公克）、內含大麻及微量愷他命成分之煙草1包（扣押物編號A9-2，淨重0.20公克，驗餘淨重0.17公克）、內含甲基安非他命及MDMA成分之綠色藥錠半顆（扣押物編號A9-3，淨重0.08公克，驗餘淨重0.04公克），因大麻、甲基安非他命、MDMA均屬第二級毒品，屬違禁物，而大麻與該2包煙草（及煙草所含之微量愷他命）已無從分離，甲基安非他命、MDMA與該綠色藥錠亦無從分離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至於另扣案之內含愷他命成分之煙草3包（分別為：淨重0.77公克驗餘淨重0.76公克、淨重0.02公克驗餘淨重0.02公克、淨重0.71公克驗餘淨重0.70公克，扣押物編號B3、B5、B1），乃係供被告施用愷他命所用之物，而與其販賣行為無關，此據其陳述在卷（見原審卷第102頁背面），而其餘扣案之物，亦均無證據證明與被告之本案犯行有關，自不得在本案中併為沒收之諭知。核原審認事用法並無違誤，量刑亦頗適當，應予維持。
六、被告上訴意旨略以：被告販賣第三級毒品僅販賣一人，數量僅5公克，所得為2000元，原審量刑過重，且被告獲案後深知悔悟，請依刑法第59條規定酌減其刑，並給予緩刑之機會云云。惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由(最高法院94年度台上字第9號判決參照)。本件，被告於警詢已供稱：我在麗緻酒店、現代酒店擔任幹部，99年6、7月開始投資房地產，於98年年中開始販賣愷他命至今，我每月大約進貨1公斤，平均價格約是21萬，每月淨利大約是10萬元等語(偵卷第4頁、第5頁)，而本案在被告住處查獲之愷他命7包，合計淨重近700公克，顯逾個人施用所需，足認被告在警詢之供述，尚非子虛。原審審酌被告持有之愷他命數量甚鉅，量處被告販賣第三級毒品部分有期徒刑3年4月，持有第二級毒品部分有期徒刑4月，並定應執行刑有期徒刑3年6月，尚符罪責相當原則，難謂有過重之情。又被告行為時係在酒店擔任幹部，且有投資房地產，足認資力頗豐，卻仍從事販毒，毒害他人，其犯罪情狀，難認有何可堪憫恕之處，不能依刑法第59條規定酌減其刑。又被告之宣告刑既在有期徒刑2年以上，與緩刑之要件不合，亦無從考量是否宣告緩刑。從而，被告上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國101年7月4日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
販賣第三級毒品部份，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他不得上訴。
書記官陳雅加中華民國101年7月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────────┬───────┐│編號│物品名稱數量│備註│├──┼───────────────┼───────┤│1│販賣毒品所得新臺幣貳仟元│扣押物編號D1│├──┼───────────────┼───────┤│2│門號0000000000號之NOKIA牌行動│扣押物編號A3│││電話壹具（內含SIM卡壹張）││├──┼───────────────┼───────┤│3│愷他命貳包（合計淨重35.07公克│扣押物編號A10│││，驗餘淨重34.97公克，純度92.0││││0%，純質淨重32.26公克）││├──┼───────────────┼───────┤│4│愷他命柒包（合計淨重698.95公克│扣押物編號C1│││，驗餘淨重698.27公克，純度92.0││││0%，純質淨重643.03公克）││├──┼───────────────┼───────┤│5│電子磅秤壹台│扣押物編號A11│├──┼───────────────┼───────┤│6│夾鍊袋共叁包│扣押物編號A5、││││B2│├──┼───────────────┼───────┤│7│內含大麻及愷他命成分煙草壹包（│扣押物編號A9-1│││淨重0.11公克，驗餘淨重0.07公克││││）││├──┼───────────────┼───────┤│8│內含大麻及愷他命成分煙草壹包（│扣押物編號A9-2│││淨重0.20公克，驗餘淨重0.17公克││││）││├──┼───────────────┼───────┤│9│內含甲基安非他命及MDMA成分之綠│扣押物編號A9-3│││色藥錠半顆（淨重0.08公克，驗餘││││淨重0.04公克）││└──┴───────────────┴───────┘