臺灣臺中地方法院106年度訴字第2462號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第2462號刑事判決

裁判日期：民國107年02月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第2462號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告DOANVANTHAI（中譯名：團文太）上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第23591號），本院判決如下：
主文DOANVANTHAI犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月。扣案之甲基安非他命陸包（驗餘重量合計：拾伍點零陸貳伍公克）沒收銷燬之，扣案之甲基安非他命吸食器壹組沒收；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。扣案之愷他命壹包（驗餘重量：零點壹貳玖玖公克）沒收。
應執行有期徒刑柒月。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、DOANVANTHAI（中譯名：團文太，施用毒品由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另案聲請觀察勒戒）明知甲基安非他命、愷他命（Ketamine，俗稱K他命）分別屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品、第三級毒品，並經衛生福利部明令公告分別列為禁藥、偽藥管理，而屬藥事法所稱之禁藥、偽藥，不得非法轉讓、持有，仍分別基於轉讓禁藥兼第二級毒品甲基安非他命、轉讓偽藥兼第三級毒品愷他命之犯意，於民國106年8月31日2時許，在臺中市○○區○○路○○○號3樓303室居所，將數量不詳之甲基安非他命（無證據證明甲基安非他命之純質淨重達20公克以上）放入玻璃吸食器（即甲基安非他命吸食器）內燒烤供隔壁房室友VUONGVANSANG（越南國籍，中譯名： 王文亮 ）吸食，以此方式無償轉讓甲基安非他命予王文亮；團文太再將愷他命（無證據證明愷他命淨重達20公克以上）摻入香菸內供王文亮吸食，以此方式無償轉讓愷他命予王文亮。嗣於同日9時10分許，在上開居所，經屋主 林武雄 同意，由警實施外籍人士身分查驗，扣得甲基安非他命6包（驗餘重量合計15.0625公克）、愷他命
1包（驗餘重量0.1299公克）、甲基安非他命吸食器1組等物，並經採尿送驗，尿液送驗結果均呈現安非他命、甲基安非他命、去甲基愷他命、愷他命陽性反應而查獲。
二、案經臺中憲兵隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查，本案經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人及被告於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，自得作為判斷之依據。
二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。查，本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法亦得作為判斷之依據。
貳、實體部分
一、訊之被告團文太固不否認有購入上開犯罪事實欄所載之甲基安非他命及愷他命，證人王文亮亦係從被告團文太處取得甲基安非他命及愷他命施用（見本院卷第11頁反面、第28頁、第62頁），惟矢口否認有何轉讓甲基安非他命及愷他命之犯行，辯稱：伊是買回來要自己用的，伊在用時，是證人王文亮過來自己拿去使用，伊有阻止王文亮，有跟王文亮講明天還要上班，所以不可以用藥云云（見本院卷第28頁、第63頁）。然查：
（一）就被告有購入上開禁藥第二級毒品甲基安非他命及偽藥第三級毒品愷他命，而證人王文亮有拿取並施用上開被告所購入持有之甲基安非他命及愷他命部分，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均供承不諱（見偵卷第21頁、第56頁、本院卷第28頁），核與證人王文亮於警詢、偵查中之證述（見偵卷第29頁、第71頁背面）均大致相符，並有房屋租賃契約書（見偵卷第41至41頁）、臺中憲兵隊扣押物品（清冊）目錄表（見偵卷第13頁）、憲兵指揮部刑事鑑識中心106年9月27日憲直刑鑑字第1060000590號函附鑑定書（見偵卷第78至79頁）、臺灣臺中地方法院檢察署107年1月4日中檢宏水106偵23591字第001100號函附憲兵指揮部鑑定書（見本院卷第46頁）、內政部移民署外人居留資料查詢（外勞）明細內容各1份（見偵卷第23頁及第31頁）、扣案物照片（見偵卷第42至51頁、本院卷第47至52頁）等在卷足認，並有甲基安非他命6包、愷他命1包及甲基安非他命吸食器1組扣案可資佐證，此部分之事實堪以認定。
（二）至被告以上開情詞置辯，是本院另應審究者，係證人王文亮是否係違反被告之意思自行取用上開甲基安非他命及愷他命，抑或係經被告同意，自被告處無償取得上開甲基安非他命及愷他命而施用？查：
1.證人王文亮於警詢時證稱：伊有吸食甲基安非他命及愷他命，於106年8月31日凌晨2時許，在租屋處隔壁房間，由被告團文太無償提供伊施用甲基安非他命及愷他命等語（見偵卷第29頁）；於偵訊時證稱：伊是跟被告團文太接觸後才開始施用毒品，被告團文太先請伊吃愷他命，是放在香菸內抽，抽完後精神很好，後來才又請伊吃甲基安非他命，甲基安非他命是放在水晶內燒烤用吸管吸，被告請過伊2、3次，都沒收錢，是免費請伊施用的，被抓的當日，被告團文太也有請伊施用甲基安非他命及愷他命等語（見偵卷第71頁反面）。證人王文亮上開於警詢及偵訊時之證述，前後一致，且就施用之過程、細節、施用完之感覺均能清楚描述，可信確係據親身經歷所為之證述。
2.另被告團文太於警詢時實供稱：伊於106年8月31日凌晨
2時許，有提供愷他命給隔壁室友王文亮施用等語（見偵卷第21頁）；於偵訊時亦供稱：甲基安非他命及愷他命是伊所購入，伊沒有販賣毒品，伊只是免費請王文亮吃愷他命，也有請王文亮吃甲基安非他命，當時伊正在吸，王文亮就自己拿去吸，伊在場等語（見偵卷第56頁、第57頁正反面）。是被告團文太於警詢及偵訊時均供稱有請證人王文亮施用愷他命，於偵訊時另供稱對證人王文亮施用被告持有之甲基安非他命並未拒絕或阻止，而此部分之供述核與上開證人王文亮於警詢、偵訊時之證述均屬相符，堪信被告此部分於警詢、偵訊時之供述及證人王文亮上開於警詢、偵訊時一致之證述，均屬信實可採。
3.此外，佐以證人王文亮之尿液鑑驗結果，亦確實呈甲基安非他命及愷他命陽性反應，有憲兵指揮部刑事鑑識中心10
6年9月27日憲直刑鑑字第1060000590號函附鑑定書（見偵卷第78至79頁）在卷足憑，足認證人王文亮確有施用甲基安非他命及愷他命。再衡情，甲基安非他命及愷他命並非隨處可得、價格便宜之物，係具相當價格之有價物，是如非經特殊管道購得或經持有人同意，實難取得施用。本案中，證人王文亮所施用之甲基安非他命及愷他命均是從被告團文太處取得，此為被告及證人王文亮所供、證述如上，被告於本院審理時亦不否認，被告於本院審理時雖翻異前情，否認有同意供給證人王文亮施用，然此等物品，如被告團文太未取出並同意證人王文亮施用，實難信證人王文亮可以任意自被告團文太房間中取得而施用，再參以現場亦無搶奪、打鬥之痕跡，而據被告及證人王文亮上開供、證述，證人王文亮取得被告團文太持有上開甲基安非他命及愷他命之過程均屬和平，甚至愷他命是被告放在香菸內包好點燃拿給證人王文亮施用，而甲基安非他命是被告放在玻璃吸食器燒烤好再由證人王文亮取來吸食，綜此，實已足認本案證人王文亮所施用之上開甲基安非他命及愷他命確係為被告團文太主觀之同意所無償轉讓無訛。被告團文太上開於本院審理時所辯係畏罪卸責之詞，應不可採。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告就上開犯行均堪予認定，均應依法予以論科。
二、論罪科刑部分：
（一）按經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，或未經核准擅自輸入之藥品為禁藥，藥事法第22條定有明文。又安非他命類藥品（包括甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，業經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）分別於68年
7月7日衛署藥字第221433號，69年12月8日衛署藥字第000000號，與75年7月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案；行政院衛生署79年10月
9日衛署藥字第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用。因此甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）96年5月18日管證字第0960004880號函可參。而轉讓甲基安非他命者，除犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一適用。藥事法第83條第1項，係於93年4月21日修正公布、同年月23日施行，法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，再於104年12月2日修正公布提高其罰金數額為新臺幣5,000萬元，並自104年12月4日起生效施行；毒品危害防制條例第8條第2項，自92年7月9日修正公布該條例全文、93年1月9日施行後尚未修正，法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。就轉讓甲基安非他命而言，除非有毒品危害防制條例第8條第6項所定轉讓毒品達一定數量或第9條所定成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，或明知為懷胎婦女而犯轉讓毒品罪，致應加重其刑外，轉讓第二級毒品罪之法定本刑輕於轉讓禁藥罪之法定本刑，則轉讓禁藥罪為後法、重法，自應適用藥事法論科。另查，本案被告轉讓禁藥甲基安非他命與證人王文亮之數量因尚乏事證足認淨重達10公克以上，是未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上。而被告所轉讓之對象即證人王文亮係成年人，亦有證人王文亮之內政部移民署外人居留資料查詢（外勞）明細內容1份在卷可稽（見偵卷第31頁），故被告轉讓第二級毒品之情節，並無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條規定加重其刑至2分之
1之情形，則依法規競合時以重法優於輕法之適用法則，被告本案轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。
（二）次按藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造情形者，為偽藥，藥事法第20條第1款規定甚明。次按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度臺上字第2810號刑事判決意旨得參）。又愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下仍稱行政院衛生署）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有單方注射液一種（行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可資參照）。查，本案被告轉讓之愷他命係摻入香菸施用，而非注射製劑，應非合法製造無誤。除此之外，依卷證所示，並無從證明愷他命係被告自國外走私輸入（如查扣到外文包裝或當場在海關查扣），亦無從證明被告即係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，就轉讓愷他命同有處罰之規定，而依毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年以下；藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑則為有期徒刑7年以下，兩者相較，後者為重罪。本案並無證據足證被告所轉讓之愷他命數量逾淨重20公克，尚難認有法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，本案被告轉讓之犯行自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。
（三）核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（甲基安非他命部分）及轉讓偽藥罪（愷他命部分）。被告轉讓禁藥甲基安非他命前，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。至藥事法並無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，是被告轉讓愷他命而持有該偽藥之間，並無因吸收而不另論罪之關係。被告所犯轉讓禁藥、偽藥犯行，犯意各別，行為獨立，應予分論併罰。
（四）爰審酌被告為非法居留之外籍勞工，明知甲基安非他命、愷他命對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕犯罪之禁令，無償轉讓禁藥、偽藥予他人施用，助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，殊值非難，惟兼衡被告所轉讓之對象、次數均僅單一，數量非鉅，犯後供承部分犯罪事實，惟否認犯罪之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
（五）扣案之第二級毒品甲基安非他命6包（見本院卷第46頁，憲兵指揮部刑事鑑識中心106年9月6日憲隊臺中字第0000000000號鑑定書1份，驗餘重量合計為：9.1748＋3.0637＋0.6852＋0.724＋0.7122＋0.7026＝15.0625公克），均為查獲之第二級毒品，屬違禁物，不問何人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。又按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（按：修法後為刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。本案被告轉讓第三級毒品，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，本件扣得之不明結晶體1包，經鑑驗後確含有第三級毒品愷他命之成分，有上開鑑定書在卷可稽，依上開說明，即不屬同條例第18條第1項中段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收，至鑑驗耗用之毒品業已滅失，自無庸諭知沒收。另扣案之甲基安非他命吸食器1組為供被告本案犯轉讓禁藥甲基安非他命所用，認定已如上述，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。又被告有上開宣告多數沒收之情形，應依刑法第40條之2第1項規定宣告併執行之。至扣案之夾鏈袋1個及手機2支，雖均屬被告所有，然遍查全卷復無證據證明此部分扣案物與本案犯行有關，故均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5項、第38條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中華民國107年2月6日
刑事第十六庭審判長法官陳玉聰
法官陳怡君法官王詩銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃毅皓中華民國107年2月6日法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。